La subrogación del comprador en el denominado préstamo promotor

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La subrogación del comprador en el denominado préstamo promotor

Según el Porción de España, en la primera transmisión de viviendas por parte de empresas dedicadas a su promoción y liquidación, el comprador, antaño de comprometerse a subrogarse en la parte del préstamo promotor correspondiente a su vivienda deberá comprobar de que conoce las condiciones financieras de ese préstamo, que le deberán ser facilitadas por dicha empresa mediante la entrega de copia de la escritura correspondiente.

A través de dicha subrogación, que deberá ser aceptada por la entidad que dio el préstamo, el comprador pasará a ser el nuevo deudor del valía correspondiente a su vivienda, asumiendo sobre dicho valía todos los derechos y obligaciones del promotor frente a la entidad, pactados en la escritura del préstamo al promotor.

Igualmente, el Faja de España advierte que, de acuerdo con la legislatura de consumo en vigor, en la primera liquidación de viviendas, tendrán la consideración de abusivas las cláusulas y estipulaciones que:

-Obliguen al comprador a subrogarse en la hipoteca del promotor o impongan penalizaciones en el supuesto de subrogación.

-Supongan cargar al comprador con los gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al comerciante, como son los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al mercader (obra nuevo, propiedad horizontal, hipotecas parafinanciar su construcción o su división y anulación).

-Impongan al comprador el cuota de tributos en los que el sujeto pasivo es el promotor.

-Impongan al comprador los gastos derivados del establecimiento de los accesos a los suministros generales de la vivienda cuando ésta deba ser entregada en condiciones de habitabilidad.

En un momento financiero como el que nos encontramos, sin dejar de ser cierto que se vislumbra un horizonte positivo y en donde se atisban síntomas de alivio en el mercado inmobiliario, no es posible desmentir que nos encontramos delante un atmósfera en el que las entidades financieras, Bancos, Cajas de Ahorros, han hexaedro un construcción copernicano en sus criterios de prospección de riesgos de tal forma que, en estos momentos, los distintos comités de riesgos de estas entidades financieras han endurecido, o quizás sería más correcto afirmar que han vuelto a incorporar la sensatez, en los parámetros a estudiar del pretendiente a financiación cuando la misma es necesaria para consentir a la adquisición de un inmueble; puesto que no hemos de perder de perspectiva que el transporte de comunicación a la negocio de un inmueble es, para la inmensa mayoría de las familias españolas, el del préstamo con fianza hipotecaria.

Estas reflexiones no pretenden en ilimitado demonizar la representación del promotor inmobiliario, muy al contrario, en un país caracterizado por un tejido industrial pequeño del deseable, en el cual es el sector servicios el más extendido por su geodesía, no se puede olvidar que ha sido la promoción inmobiliaria la que permitió que España disfrutara de unos abriles dorados, siendo el motor, unido con el turismo, del progreso crematístico de la sociedad española haciendo que, derivado de la construcción y cesión de inmuebles fluyera el crédito, aumentase el consumo y se pusiera en marcha la posesiones de mercado en estado puro, dicho lo cual, no obsta para que por distintas razones que no vienen al caso, los cimientos sobre los que se asentaron esos abriles de bonanza económica terminaran derrumbándose.

Ya se vio en pleno prosperidad inmobiliario, derivado de la gran elevada demanda en la operación de inmuebles, como germinaron diversas estrategias comerciales cuyo objetivo, totalmente cierto por otro banda, no era otro que el de poder entregar de guisa inmediata promociones inmobiliarias y así, se recordará como hasta no hace tanto tiempo era conveniente habitual que el pretendiente a comprador se encontrara, a la hora de preguntar en las oficinas de la promotora inmobiliaria por las características, precio y calidades, que obtuviera como respuesta que ya estaba esa promoción totalmente vendida, pero que en breve se iba a iniciar otra en tal o cual sitio, dándose la paradoja de que en la oficina de liquidación de una promoción inmobiliaria, que todavía se encontraba sobre plano, se procedía a la comercialización de otra distinta y que, seguramente, no estaría siquiera ubicada en la misma villa; pero insisto, que siendo totalmente legítimos y respetables las estrategias comerciales quizás, no compartían igual naturaleza la forma en que las mismas se materializaban.

De esta desorden constructora, a mi entender, y con incondicional respeto al conjunto de agentes, Establecimiento incluida, que intervienen desde la proyección del inmueble hasta que el comprador entra en el mismo con su presa, son el comprador y la entidad financiera los nociones claves de que el círculo se obstrucción.

Advirtiéndose en su momento determinados abusos por una parte del sector promotor inmobiliario en las condiciones en que los inmuebles eran comercializados y transmitidos a los compradores, el diputado gachupin en defensa de la parte débil de la ecuación (el comprador asiduamente) dedicó parte de su esfuerzo en tutelar los derechos de los mismos, intentado de tal modo introducir cierto permanencia en los acuerdos y pactos acordados, o sería mejor asegurar impuestos, entre promotor y comprador.

Sin dejar de ser cierta la afirmación acabada de realizar, no lo es menos incluso, que el diputado gachupin obtuvo el impulso necesario a raíz de la sentencia del Tribunal de Ecuanimidad de las Comunidades Europeas de 9 de septiembre de 2004 (Asunto C-70/2003) en la que declaró el incumplimiento por parte del Reino de España de sus obligaciones sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con los objetivos perseguidos por la Directiva 93/13/CEE .

La Ley 44/2006, de 29 de diciembre de perfeccionamiento de la protección de los consumidores y usuarios por la que se modifica la Ley Normal de Defensa de los Consumidores y Usuarios .

El artículo 1 de la meritada norma, en su apartado 14 dice:

“Se añaden dos nuevas cláusulas, la 7 bis y la 17 bis, a la disposición final primera, y se modifica la cláusula número 22, en los siguientes términos: 22. La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al profesional. En particular, en la compraventa de viviendas: b) La negociación que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del profesional de la vivienda o imponga penalizaciones en los supuestos de no subrogación.”

El tablas frente a el que nos encontramos sería el de un arreglo de compraventa privado entre promotor y comprador/consumidor, en el que adentro de su clausulado se impone a este postrer la subrogación de un préstamo hipotecario concertado o incluso por concertar entre el promotor y una entidad bancaria o financiera, cuyo objeto era el de entregar al promotor el paso a la financiación precisa para poder transigir a término la construcción de los inmuebles.

Sentado lo susodicho, la casuística ha sido variada, de tal forma que nos hemos enfrentado con cláusulas que imponían determinadas penalizaciones por la no subrogación en la seguro positivo de hipoteca concertada por el promotor “en condiciones preferentes y exclusivas para sus clientes”, o en otras ocasiones la traslación al comprador de los gastos de derogación del préstamo promotor en el caso de que buscara por su cuenta la financiación precisa para la adquisición del inmueble, etc, etc e, incluso, hemos llegado a ver, derivado de las agresivas estrategias comerciales comentadas anteriormente cómo en algunos contratos incluso el promotor aseguraba o, al menos, inducía al comprador a creer que la subrogación en el préstamo promotor estaba ya concedido por el solo hecho de la firma del acuerdo privado de compraventa, situación que ha puesto a más de una promotora en situación delicada sobretodo a la hora de enfrentarse a reclamaciones de resolución de contratos de compraventa al no aceptar la entidad financiera a su comprador como peligro asumible y, por consiguiente, financiable, puesto que no se ha de olvidar que aquella es la que, finalmente, ha de manifestar si acepta o no acepta lo que en técnica jurídica sería una subrogación de naturaleza personal de un deudor por otro y que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.205 del Código Civil. precisará en todo caso del consentimiento del digno.
La buena fe y el exacto permanencia en derechos y obligaciones entre las partes intervinientes en la compraventa de inmuebles

El contrapunto a la buena fe y el encajado invariabilidad entre los derechos y obligaciones de las partes de un anuencia, en el que al menos uno no ha de ser consumidor, es la cláusula abusiva.

El artículo 10.bis de la Ley Caudillo de Defensa de los Derechos de Consumidores y Usuarios (actualmente derogada) entiende por tal la arreglo no negociada individualmente que va en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del entendimiento. Al ganancia de esta definición, la propia norma establece ya una directorio de prácticas o cláusulas a las que se atribuye, ex lege, el carácter de abusivas, entre otras las contenidas en la disposición adicional primera de la Ley Genérico de Defensa de los Derechos de Consumidores y Usuarios tal y como hemos trillado anteriormente.

Pero la buena fe y el encajado permanencia en los derechos y obligaciones de las partes no es exigencia monopolio de la Ley Común de Defensa de los Derechos de Consumidores y Usuarios, y así por ejemplo, el artículo 10 del Vivo Decreto 515/1989, de 21 de abril, por el que se dictan determinadas normas de protección de los consumidores en relación con la proposición, promoción y publicidad que se lleve a final para la cesión de viviendas, los recoge como principios esenciales y que sirven de pulvínulo para prohibir determinadas cláusulas. En consecuencia, para poder afirmar que una cláusula que imponga la subrogación hipotecaria del comprador en el préstamo promotor es o no abusiva es requisito inexcusable determinar si concurren o no los rudimentos de buena fe y adaptado nivelación; sin retención, la Ley Universal de Defensa de los Derechos de Consumidores y Usuarios y el mencionado Existente Decreto, por el que se dictan determinadas normas de protección de los consumidores en relación con la ofrecimiento, promoción y publicidad que se lleve a angla para la traspaso de viviendas han facilitado, actualmente, el observación de dichas cláusulas.

Como hemos conocido al principio de este artículo, la reforma llevada a término por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre de prosperidad de la protección de los consumidores y usuarios por la que se modifica la Ley Militar de Defensa de los Consumidores y Usuarios -EDL 2006/324695- sobre el apartado 22 de la disposición adicional primera de la Ley Universal de Defensa de los Derechos de Consumidores y Usuarios, incluye de forma expresa la cláusula de imposición de subrogación hipotecaria o atribución de gastos que se deriven como abusiva al igual que el artículo 10.d) del Verdadero Decreto 515/1989, de 21 de abril -EDL 1989/12931-, cuando afirma la naturaleza abusiva de las mismas cuando “impongan, en la primera liquidación de viviendas, la obligación de abonar los gastos derivados de la preparación de la titulación que por ley o por naturaleza corresponden al mercader (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción, o su división o anulación)”.

La determinación de los gastos que por naturaleza correspondan al comerciante, ha suscitado posturas contrarias por los autores jurídicos, por cuanto se trataba de un criterio difícil de utilizar para determinar la titularidad de un pago u otro. Y en cuanto a la distribución de los gastos en cumplimiento del derecho dispositivo, la doctrina mayoritaria opina que se prostitución de la forma más competición de distribución de los gastos, y que se corresponde con el teorema de que debe enriquecer un compra concreto aquel que mejor lo conoce, luego, el precepto negociación de evitar los perjuicios que le puede causar al consumidor el desconocimiento de un pago que se le impute en la operación y que, en el caso concreto de los gastos que dimanen de la derogación del crédito hipotecario, se alcahuetería de un desembolso que ha sido originado por el vendedor-promotor, es proponer, él ha indispensable solicitar dicho crédito hipotecario para resistir a angla la construcción, por la que obtendrá una rentabilidad económica, él ha contratado dicha financiación con la entidad bancaria o financiera que ha decidido, que mejor le ha convenido y bajo unas características concretas en el ámbito empresarial, por consiguiente, el consumidor no tiene ningún conocimiento del origen de tales gastos y, por consiguiente, de la posibilidad de opción de los mismos (VANESA ARBESÚ GONZÁLEZ. Revista de estudios jurídicos, económicos y sociales. Editorial SABERES. Pags. 10-11).

Ley Universal de Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece en su artículo 13.1 en concepto de aval el derecho a disponer de una información verídico, eficaz y suficiente, incluyéndose internamente de la misma, apartado d), el tener ataque al precio completo o presupuesto, en su caso, y condiciones jurídicas y económicas de adquisición o utilización, indicando con claridad y de guisa diferenciada el precio del producto o servicio y el precio de los incrementos o descuentos, en su caso, y de los costes adicionales por servicios, accesorios, financiación, aplazamiento o similares (sic).

Al final, nos encontramos con que toda esta prolija legislatura promulgada en defensa de los consumidores tiene un principio global, artículo 1.256 del Código Civil -EDL 1889/1-cuando afirma que “Será torpe el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo”.

La protección al consumidor adquirente de una vivienda, que aparecía ya en la derogada Ley Normal de Defensa de los Consumidores y Usuarios 26/1.984, de 19 de julio, incluía entre los cinco derechos básicos de los consumidores “la información correcta sobre los diferentes productos o servicios y la educación y divulgación, para entregar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo y disfrute” (artículo 2.1, d), e imponía en su art. 13.1 como obligatoria una información auténtico, eficaz y suficiente sobre los ingresos, productos y, en su caso, los servicios puestos a disposición de los consumidores y usuarios. Norma que contenía encima referencias específicas al pacto de saldo de vivienda en los artículos 5.2, j), 10.1, c) y 13.2 en los que se trataban aspectos como los materiales de construcción, gastos que pueden repercutir en el comprador y documentación a entregar en la adquisición de una vivienda. Deber de información que se reproduce en el contemporáneo Texto Refundido sobre protección de consumidores y usuarios, apto por R.D. Asamblea 1/2.007 de 16 de noviembre. cuyo artículo 60 exige que el patrón ponga a disposición del consumidor la información relevante, fiable y suficiente, entre otras, sobre las características esenciales del convenio, en particular sus condiciones jurídicas y económicas, y de los capital o servicios objeto del mismo.

Exigencia lícito que mereció de la atención específica de nuestro congresista, a través del RD 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa -EDL 1989/12931-, consciente nuestro parlamentario de que la protección del consumidor pasa inexorablemente por “la exigencia de regular de forma sistemática un aspecto de singular trascendencia para el consumidor o adjudicatario, como es la información que ha de serle suministrada en la adquisición o arrendamiento de una vivienda” como reza su Exposición de Motivos.

A este fin de protección del consumidor y como exposición reglamentario del derecho de información en el ámbito de la contratación inmobiliaria, se dictó como hemos expresado, el citado R.D. 515/1.989 de 21 de abril de aplicación a la proposición, promoción y publicidad -EDL 1989/12931- que se realice para la saldo o arrendamiento de viviendas que se efectúe en el entorno de una actividad empresarial o profesional, siempre que aquellos actos vayan dirigidos a consumidores, que recoge una serie de exigencias en relación al cumplimiento del deber de información, tendentes a certificar una adecuada identificación de los sujetos del resolución, de los inmuebles objeto de contratación, así como de los demás nociones esenciales del acuerdo, lo que en un convenio de compraventa de un inmueble en construcción exige incluso que se haga constar con toda claridad la momento de entrega y la grado en que en cada momento se encuentra la edificación (ex artículo 5 del mencionado Verdadero Decreto). Circunscribe así su operatividad a situaciones en las que haya incompleto cualquier procedimiento de propuesta, promoción o publicidad para traicionar o arrendar viviendas en el ámbito de una actividad empresarial siempre que estos actos vayan dirigidos a consumidores.

Así cuando la compraventa de una vivienda, aceptablemente de particular trascendencia para todo consumidor por su interés financiero y social, se realiza no a la presencia de lo construido y terminado, sino mediante un esquema con sus correspondientes especificaciones, tanto la referida Ley Normal, como el RD 515/1989 -EDL 1989/12931-, establecen la doble obligación para el promotor, por un costado, de fijar con claridad y suficiente publicidad el total contenido de la obligación, especificando las prestaciones propias del producto en forma pormenorizada a fin de no confundir al adquirente, y por otro flanco, de entregar el producto conforme a dichas especificaciones mencionadas.

En definitiva, como señala la STS 15 de marzo de 2010 -EDJ 2010/26449-, “la defensa del consumidor en la adquisición de una vivienda, se articula a través de un conjunto de normas previas y posteriores al resolución, que tienen que ver con seguro de una información precisa sobre lo que va a ser objeto de la saldo y que va a exigir al tendero a adecuarse a la norma publicitaria en vigor, probado y no engañosa, en el particular relativo a las características físicas y jurídicas de la vivienda. Y en el caso de autos, se tráfico de un pacto que cae por sus características interiormente del ámbito de aplicación de la Ley 26/1984, de 19 de julio, Caudillo para la Defensa de los Consumidores y Usuarios -EDL 1984/8937-, en la presente: arts. 60 y 61,1 TRLGDCU -EDL 2007/205571-), que aparece desarrollado en el art. 3,2 RD 515/1989, de 21 abril -EDL 1989/12931-, con evidentes reflejos constitucionales, en el que la ofrecimiento en un sentido amplio, incluida la publicitaria y, con veterano razón, el documento contractual, determinan el derecho del comprador a percibir, a costa del comerciante, la copia de diversos documentos sobre el objeto y precio del anuencia.

Se proxenetismo, en definitiva, de que tenga una representación cumplida de lo que va a apropiarse y que el comerciante asuma la obligación esencial y constitutiva de entregar al comprador la cosa vendida, una vez que ésta ha tocado existencia auténtico y física cumpliendo de esa forma lo ofertado en la memoria de calidades y en la publicidad que se integran en el contenido del resolución” (Sentencia Tribunal Supremo de 15 marzo 2010 -EDJ 2010/26449-).

Llegado el momento en que el comprador de una vivienda se subrogue en el préstamo con seguro hipotecaria concertado por el promotor inmobiliario, o en el supuesto de que el comprador haya conseguido por su cuenta financiación en mejores condiciones que las ofrecidas por aquél (como veremos más delante), se produce la sustitución de un deudor, el promotor, por otro, el comprador, quedando el promotor libertino de sus obligaciones con la entidad financiera.

De esta modo, “en caso de saldo de finca hipotecada, si el mercader y el comprador hubieren pactado que el segundo se subrogará no sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino además en la obligación personal con ella garantizada, quedará el primero desligado de dicha obligación, si el fiador prestare su consentimiento expresamente o tácito”, artículo 118 de la Ley Hipotecaria -EDL 1946/59-.

De lo antecedente se infiere, que para que el promotor quede totalmente desligado de sus obligaciones para con la entidad financiera, y viniendo legalmente reconocida la diferenciación entre la obligación personal, que sería el crédito, de la actual, que sería la hipoteca, es preciso, en los términos acabados de transcribir del artículo 118 de la Ley Hipotecaria -EDL 1946/59- que el demandante preste su consentimiento, adrede o tácito, a la subrogación asimismo del comprador en las obligaciones personales del promotor; de ahí, que la sustitución de un nuevo deudor en punto del primitivo, pueda hacerse sin conocimiento de este postrero, pero no sin el consentimiento del solicitante, ex artículo 1.205 del Código Civil -EDL 1889/1-.

No es necesario advertir la diferencia entre “conocimiento” y “consentimiento”.

Lo antecedente es de suma importancia ya que, mientras el derecho positivo de hipoteca constituye una obligación propter rem y, luego, sigue al inmueble con independencia de quién resulte ser el titular dominical del mismo, la obligación personal asumida por el promotor no disfruta de la misma consideración, de tal forma que, en el supuesto de que el comprador sólo se subrogue respecto de la carga efectivo de hipoteca y no sobre la obligación personal asumida por el promotor, será éste el obligado a continuar cumpliendo con sus obligaciones de suscripción al merecedor, de forma tal que se podría ganar a la paradoja de que la vivienda adquirida por el comprador, subrogado en la hipoteca, tuviera que datar a reponer por la descuido de suscripción del promotor de alguna de las cuotas correspondientes a la financiación obtenida.

Para que tenga puesto lo previsto en el párrafo primero del artículo 118 de la Ley Hipotecaria -EDL 1946/59-, esto es, la subrogación del comprador en la obligación personal garantizada por hipoteca, será preciso que concurran los siguientes instrumentos: liquidación de vivienda hipotecada, acuerdo entre promotor y comprador respecto de la subrogación de este posterior en la hipoteca que cascajo el producto de la construcción financiada y, por posterior, que la entidad financiera preste su consentimiento.

¿Y si el nuevo deudor resulta insolvente. parte de la doctrina entiende que esta insolvencia no otorga a la entidad financiera una argumento de regreso contra el antiguo deudor, en nuestro caso el promotor inmobiliario, basándose en lo dispuesto en el artículo 1.206 del Código Civil -EDL 1889/1-: “La insolvencia del nuevo deudor, que hubiese sido aceptado por el merecedor, no hará revivir la actividad de éste contra el deudor primitivo, excepto que dicha insolvencia hubiese sido mencionado y pública o conocido del deudor al delegar su deuda”; sin retención mantengo el criterio contrario.

Efectivamente, si ponemos en imagen los actores principales que intervienen en la subrogación: vendedor-promotor, comprador y entidad financiera, resulta que, tal y como hemos pasado, es preciso el consentimiento de esta última para que la subrogación en la obligación personal tenga área, al no tener naturaleza propter rem y, por consiguiente, no seguir al inmueble gravado con hipoteca en seguro del cumplimiento de la misma (la obligación personal). Las entidades financieras realizan un minucioso y pormenorizado estudio de solvencia del nuevo deudor antaño que dar su consentimiento a la operación y, luego, en el supuesto de que el nuevo deudor resultare insolvente, circunstancias excepcionales diferente que no se puedan someter a estudio por el comité de riesgos correspondiente, entiendo que habrá sido la entidad financiera la que, actuando con fealdad ha terminado provocando tal situación, puesto que como tal entidad financiera ha de contar con una serie de medios humanos y técnicos que puestos en engranaje a la hora de estudiar una operación de estas características suponga que, una vez aceptado el nuevo deudor suponga, de facto, la inaplicabilidad por derogación expresa, por actos propios, de lo previsto en el artículo 1.206 del Código Civil -EDL 1889/1- ayer transcrito.
Formalización de la subrogación hipotecaria

Una vez formalizado el préstamo hipotecario, las partes contratantes quedan obligadas en los términos recogidos en el propio convenio, por lo que cualquier modificación de sus condiciones pactadas requeriría el consentimiento de ambas partes contratantes. Por consiguiente, para alterar la titularidad del préstamo se precisaría, en todo caso, que la entidad acreedora prestase su conformidad, pues la financiación se concedió sobre la colchoneta de un determinado perfil de deudor que respondía del plazo. Y esto debe ser entendido así con independencia de las vicisitudes que pudiese sufrir, a lo extenso del tiempo, el vínculo que originariamente libaba a los codeudores entre sí.

Igualmente, debe precisarse que cualquier cambio en la titularidad del inmueble ofrecido en respaldo del préstamo en ausencia afecta a las obligaciones derivadas de este, pues, por la propia naturaleza de un préstamo hipotecario, el inmueble se configura como una señal adicional a la propia solvencia del deudor o deudores, con independencia de quién sea el titular dominical en cada momento.

Por subrogación por cambio de deudor, que es el que aquí nos ocupa, se identifican las modificaciones contractuales con las que se sustituye al deudor del préstamo con la autorización (expresa o tácita) de la entidad acreedora, de modo que el nuevo prestatario asume todos los derechos y/o obligaciones que le correspondían a aquel.

En materia de préstamos hipotecarios, la subrogación de deudor se corresponde, normalmente, a operaciones de compraventa de inmuebles gravadas con un préstamo hipotecario precedente, en el que se subroga el comprador, proporcionadamente sea de viviendas nuevas con subrogación en el préstamo concedido al promotor, admisiblemente sea de viviendas usadas con subrogación en el préstamo que, en su caso, las cascajo. A su vez, la subrogación puede ser simple, en la que permanecen vigentes todas las condiciones de la operación en vigor, o con novación modificativa de las condiciones financieras del préstamo.

En estos casos, las entidades no tenían, desde el punto de sagacidad estrictamente constitucional, ninguna obligación de informar al nuevo prestatario, previamente a la formalización de la subrogación, de las condiciones que rigen el préstamo, ya que esta obligación recaía en el deudor diferente. En este sentido, expresamente, la legislatura de transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios concertados por personas físicas, cuya cuantía no rebasase la cantidad de 150.253,02 euros, disponía que, con independencia de las reglas establecidas en el Verdadero Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información que se debe suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas -EDL 1989/12931-, en los préstamos otorgados a promotores inmobiliarios en los que se previera una posterior sustitución por los adquirentes de las viviendas debían incluirse cláusulas financieras con contenido similar al que se exigía para los préstamos regulados por la derogada Orden de 5 de mayo de 1994 .

En la misma partidura, pero sin linde cuantitativo de la operación, la Orden EHA/2899/2011. en el punto 3 de su artículo 19, establece que “las entidades de crédito que concedan préstamos a constructores o promotores inmobiliarios, cuando el constructor o promotor prevea una posterior subrogación de los adquirentes de las viviendas en el préstamo, deberán incluir entre los términos de su relación contractual la obligación de los constructores o promotores de entregar a los clientes la información personalizada relativa al servicio ofrecido por las entidades en los términos previstos en esta Orden”.

Se refuerza tal previsión, a través de la Circular del Tira de España 5/2012, cuyo punto 12 del anejo 6 se dice que “12. En los supuestos en que la concesión de préstamos a constructores o promotores inmobiliarios prevea una posterior subrogación de los adquirentes de las viviendas en el préstamo, la inclusión en el correspondiente arreglo de la obligación de los indicados constructores o promotores de entregar a los cliente información personalizada sobre el servicio ofrecido por la entidad, recogida en el artículo 19.3 de la Orden EHA/2899/2011 -EDL 2011/235486-, no eximirá a la entidad de cerciorarse, ayer de aceptar la aludida subrogación, mediante los procedimientos apropiados, de que el cliente está adecuadamente informado sobre las características del préstamo”.

Así, concorde con los criterios de buenas prácticas bancarias, el Servicio de Reclamaciones del Porción de España considera que, en aquellos casos en los que la entidad acreedora intervenga en el otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación, acertadamente como parta, para tolerar la culto de forma expresa y, en su caso, para novar las condiciones del préstamo, acertadamente como simple compareciente, resulta responsable de que el documento que va a regir la vida de la operación contenga la máxima información posible y de que no contenga incorrecciones u omita aspectos de tal trascendencia que pudieran condicionar el coste de la operación y/o la voluntad del cliente. Hay que entender que, si en última instancia la entidad tiene la potestad de alojar la subrogación del deudor hipotecario, es ella la primera interesada en que sus clientes conozcan las condiciones en que contratan, a fin de evitar situaciones de irregularidad informativa.

Exclusivo relevancia adquiere la exigencia de dicha diligencia informativa por parte de las entidades, en los casos de novación modificativa, regalado que ello implica, necesariamente, la existencia de negociaciones previas a la término de otorgamiento de la escritura pública. Luego, se considera que una recital diligente de las entidades exige que estén en condiciones de acreditar ocurrir informado a sus clientes de la totalidad de las condiciones financieras, modificadas o no, de las operaciones objeto de subrogación; y todo ello con independencia de las responsabilidades que competen a cada uno de los intervinientes en la compraventa con subrogación de préstamo: la del comprador, de velar por sus propios intereses informándose de cuanto le pueda afectar, la del mercader, de proporcionar al comprador las condiciones del préstamo, y la del protonotario, de realizar de conformidad con lo dispuesto en la reglamento legal.

Igualmente, se considera que en aquellos casos en los que la entidad, con posterioridad a la formalización del préstamo al promotor, ha emitido un documento, sin la consideración de proposición vinculante, que va a servir al comerciante como transporte de promoción para la subrogación de los posibles compradores en la financiación que le fue concedida, se entiende que debe contener, de guisa clara e inequívoca, toda la información necesaria para el cálculo del coste existente de la operación, a fin de que el cliente pueda nominar autónomamente subrogarse en ella o inquirir otra alternativa en el mercado.

Puede suceder igualmente, tal y como hemos trillado anteriormente, que con la finalidad de mejorar las condiciones de los préstamos hipotecarios, la parte deudora podrá subrogar a las entidades financieras prestamistas para otras entidades análogas, siendo de aplicación a las contratos de préstamo y crédito hipotecarios, cualquiera que sea la época de su formalización, aunque no conste en aquellos la posibilidad de amortización anticipada, y estando previsto el procedimiento incluso en el supuesto de que el primer reclamante no preste la colaboración; y ello con sujeción a la Ley 2/1994, de 30 de marzo, de modificación de préstamos hipotecarios. cuyo artículo 2, según redacción dada por el artículo 13 de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero -EDL 2007/211656-, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria, establece que:

“El deudor podrá subrogar a otra entidad financiera de las mencionadas en el artículo precursor sin el consentimiento de la entidad acreedora, cuando para remunerar la deuda haya tomado prestado el monises de aquélla por escritura pública, haciendo constar su propósito en ella, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.211 del Código Civil -EDL 1889/1-.

La entidad que esté dispuesta a subrogarse presentará al deudor una propuesta vinculante en la que constarán las condiciones financieras del nuevo préstamo hipotecario. Cuando sobre la finca exista más de un crédito o préstamo hipotecario inscrito a merced de la misma entidad acreedora, la nueva entidad deberá subrogarse respecto de todos ellos.

La recepción de la ofrecimiento por el deudor implicará su autorización para que la oferente notifique, por conducto registrado, a la entidad acreedora, su disposición a subrogarse, y le requiera para que le entregue, en el plazo mayor de siete días naturales, certificación del valor del débito del deudor por el préstamo o préstamos hipotecarios en que se haya de subrogar.

Entregada la certificación, la entidad acreedora tendrá derecho a enervar la subrogación si, en el plazo de quince días naturales, a contar desde la notificación del requerimiento y en respuesta al mismo, comparece frente a el mismo Certificador que le haya efectuado la notificación a que se refiere el párrafo precursor y manifiesta, con carácter vinculante, su disposición a formalizar con el deudor una modificación de las condiciones del préstamo que igualen o mejoren la proposición vinculante. De esta manifestación se dejará constancia en la propia relación de notificación.

En caso contrario, para que la subrogación surta mercancía, bastará que la entidad subrogada declare en la misma escritura sobrevenir pagado a la acreedora la cantidad acreditada por ésta por hacienda irresoluto e intereses y comisiones devengadas y no satisfechas. Se incorporará a la escritura un resguardo de la operación bancaria realizada con tal finalidad, en el que se hará indicación expresa que se efectúa a tal propósito. El Fedatario autorizante verificará la existencia de dicho documento bancario justificativo del cuota a la entidad acreedora originaria, así como que no se ha producido la agotamiento a que se refiere el párrafo preparatorio, a cuyo fin, la entidad subrogada deberá presentar copia del certificado legal de notificación de la ofrecimiento de subrogación de la que resulte que no se ha producido respuesta alguna con el intención de enervar la subrogación.

No obstante, si el cuota aún no se hubiera efectuado porque la entidad acreedora no hubiese comunicado la cantidad acreditada o se negase por cualquier causa a alojar su plazo, bastará con que la entidad subrogada la calcule, bajo su responsabilidad y asumiendo las consecuencias de su error, que no serán repercutibles al deudor, y, tras manifestarlo, deposite dicha suma en poder del Fedatario autorizante de la escritura de subrogación, a disposición de la entidad acreedora. A tal fin, el Certificador notificará de oficio a la entidad acreedora, mediante la remisión de copia autorizada de la escritura de subrogación, pudiendo aquélla alegar error en la misma forma, interiormente de los ocho días siguientes.

En este caso, y sin perjuicio de que la subrogación surta todos sus mercadería, el Mediador que fuese competente para entender del procedimiento de ejecución, a petición de la entidad acreedora o de la entidad subrogada, citará a éstas, internamente del término de ocho días, a una comparecencia, y, luego de oírlas, admitirá los documentos que se presenten, y acordará, internamente de los tres días, lo que estime procedente. El coche que dicte será apelable en un sólo finalidad.

Consecuencia de lo aludido, desde el instante mismo en que, por servicio de la Ley, tiene género la subrogación, se produce la sustitución de una entidad acreedora por otra, operando, en consecuencia, la término de otorgamiento de la escritura como punto de inflexión que marca la terminación de un crédito para la primera entidad acreedora y el arranque de otro para la nueva, en tanto que la deuda persiste para la parte prestataria, de modo que esta ha dejado de ser deudora respecto dela primera entidad para serlo de la nueva, con todas las consecuencias jurídicas que implica este proceso para las distintas partes intervinientes.

Resolución del acuerdo de compraventa derivados del pacto de subrogación hipotecaria y controversias habituales respecto del modo de tener circunscripción la misma.

Sucede con más frecuencia que la deseable, y sobre todo en momentos como el flagrante en el que, como dijimos al principio, las entidades financieras han actualizado los criterios para determinar la solvencia o insolvencia de los pretendientes a ser deudores hipotecarios, que la compraventa pactada entre el promotor inmobiliario y el comprador, no llega a perfeccionarse con la entrega del inmueble oportuno, entre otras razones a que el comprador, por diferentes razones no ha sido capaz de ser aceptado como nuevo deudor hipotecario; es sostener, la entidad financiera no admite que el comprador se subrogue tanto en la respaldo hipotecaria como en la obligación personal, en la posición del promotor; pero incluso sucede, como igualmente veremos más delante, que en ocasiones el comprador no es capaz de obtener financiación por sus propios medios.

Además veremos como en ocasiones, y derivado la agresiva promoción comercial de los promotores inmobiliarios, se presentan a la firma del comprador contratos de compraventa en los que se afirma, expresa o tácitamente que la subrogación está aprobada por la entidad financiera por la simple firma del arreglo de compraventa en documento global, de ahí que es de trascendental importancia para el promotor inmobiliario ser especialmente exquisito con la redacción de tales cláusulas.

Por extremo, hablaremos de la denominada doctrina de la imposibilidad sobrevenida como medio que permite al comprador a liberarse de sus obligaciones para el caso de que el cumplimiento de sus obligaciones devenga increíble.

Pues perfectamente, tal y como afirmábamos antaño, es posible que en el propio convenio se haya contemplado la subrogación del comprador en la hipoteca constituida por el promotor para la financiación de la construcción, tratado que tal y como hemos manido anteriormente, no es abusiva siempre y cuando se le hayan transmitido al comprador alternativas para la búsqueda por sus medios, si a su capital conviene, de otras fuentes de financiación.
Si apartamos aquellos contratos en los que se hubiera pactado expresamente entre las partes que la efectividad de la compraventa quedaba condicionada (hablando entonces de una condición suspensiva) a la concesión del crédito al comprador (ya sea por subrogación o no) o que la no elaboración de dicha financiación facultaría al comprador para resolver el resolución, es preciso, tal y como señala ANA DIAZ MARTÍNEZ, en Revista Editorial Civil-Mercantil número 7/2013, pág. 9, analizar si el promotor asume propiamente una obligación, en este caso a conseguir financiación al comprador, y si dicha obligación es esencial o accesoria de la principal: la compraventa del inmueble.

Como veremos, deben ser objeto de tratamiento forense diferente aquellos contratos en los que se recoge una información de un determinado producto financiero, de aquellos que pueden suscitar en el comprador una expectativa a ser aceptados por la entidad financiera y, por zaguero y caso más extremo, de aquellos en los que directamente se afirma que la subrogación está pre-aceptada por la entidad financiera a desliz de que el promotor identifique, y bastando con la sola identificación del comprador y futuro deudor hipotecario.

Pasemos a ver algunos de los supuestos planteados, a través de las decisiones judiciales dictadas en posibilidad de los conflictos creados.

En primer ocasión, podemos encontrarnos frente a supuestos en que el préstamo con señal hipotecaria solicitado y otorgado al promotor inmobiliario haya sido destinado a fin desigual del de proceder a la construcción proyectada o, habiéndolo dedicado, sobrevenir errado en el presupuesto necesario para acometer la misma. En este sentido, es clarificadora la Sentencia 1185/2008 de 18 de diciembre del TS -EDJ 2008/253390-. La conclusión de los compradores puede resumirse en que el párrafo primero del artículo 118 de la Ley Hipotecaria -EDL 1946/59-, aplicable a la subrogación no sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca sino igualmente en la obligación personal con ella garantizada; de tal forma que lo preliminar determina, al no producirse una novación, “una relación contractual clara entre la entidad hipotecante y el subrogado en el crédito hipotecario”, con retroacción de sus género al momento de la constitución de la hipoteca; mientras que el art. 1.101 del Código Civil -EDL 1889/1- (“Quedan sujetos a la indemnización de los daños perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas”), aplicable a la responsabilidad contractual como en este caso sería la del Tira ya que su obligación como financiador “es tener resguardado que habrá hacienda suficiente para construir las viviendas, que es la finalidad esencial para la que nace el préstamo”, concurriendo claramente el ilación causal entre la negligencia del Bandada, al permitir a la promotora disponer del moneda del préstamo sin las garantías establecidas en la escritura pública, y los daños y perjuicios sufridos por los compradores, consistentes en los intereses indebidos del préstamo originario, los intereses del segundo préstamo hipotecario que hubo de solicitarse para poder terminar las viviendas, porque “si el Sotabanco no hubiera actuado con negligencia, no habría surgido el problema, hexaedro que cuando abandonó la obra la promotora, tenía que suceder habido en la cuenta del préstamo peculio suficiente para poder terminarla, y no hubieran tenido mis representados daños de ninguna naturaleza de los que se les han ocasionado”.

Pues aceptablemente, análogo planteamiento no fue acogido, precisamente por la subrogación de los compradores en las responsabilidades derivadas de la hipoteca y en la obligación personal con ella garantizada, sólo podrían protestar por daños causados por el Tira al deudor en cuya posición se subrogaron, es proponer la promotora, y claro está que a quien podían perjudicar los pactos de ésta con el Cárcel para disponer del pasta del préstamo sin todas las garantías exigidas en principio por este zaguero era al propio Faja, no a la promotora, que al fin y a la postre conseguía una viejo solvencia de la inicialmente prevista.

Indiscutida, luego, la responsabilidad contractual de la promotora no demandada, que era la jurídicamente vinculada a los recurrentes mientras se disponía del boleto del préstamo, no cerca de superponer a esa responsabilidad contractual frente a los compradores la del Tira demandado.

En segundo puesto, nos encontramos aquellos supuestos en los que, tal y como se ha afirmado a lo extenso de este artículo, no se ha sido exquisito a la hora de redactar la cláusula correspondiente de subrogación hipotecaria de tal forma que, el comprador entiende que dicha subrogación está garantizada por la mera firma del pacto de compraventa con el promotor inmobiliario. Entre otras muchas, encontramos la Sentencia número 805/2012 de 16 de enero del Tribunal Supremo -EDJ 2013/46682-, En este supuesto, los compradores sostenían que la promotora inmobiliaria ha incumplido la cláusula del convenio en la que se estableció expresamente la maña de los compradores de subrogarse en el resolución de préstamo suscrito entre la promotora y la entidad bancaria designada en el anuencia, garantizando de ese modo la producción de la correspondiente financiación para la adquisición de la vivienda.

La redacción de dicha cláusula santificaba que: “En todo caso, si así lo desea, el RESERVISTA se subrogará en un préstamo hipotecario ventilado por ……. con la entidad bancaria ……. con un tipo de interés a 1 año del Euribor + 0,75%, ascendiendo la responsabilidad hipotecaria que corresponde a la finca objeto de este acuerdo a ……… euros. Dicho préstamo tiene establecido un plazo de amortización de hasta 30 abriles; comisión por subrogación 0,30%, carece de comisión de amortización anticipada; pero cuenta con un 1% en concepto de comisión de abolición total”.
Por lo tanto, según dicha cláusula en todo caso, si así lo desea el comprador se subrogaría en el crédito hipotecario tramitado por el promotor inmobiliario.

Dicho tenor, lleva al Suspensión Tribunal a considerar que la vendedora se comprometía a que la entidad financiera aceptase la subrogación, y para ello era necesario que la vendedora hubiese pactado con el Faja que, como se refleja en la sentencia recurrida, que la sola seguro hipotecaria fuese suficiente para la subrogación, por lo que el Costado debería aceptar a todos los propietarios que lo quisieran.

Este pronunciamiento radical, del acuerdo de reserva se desarrolla en el anuencia de compraventa, en sus cláusulas 2ª y 3ª ayer transcritas, en la que se refiere que el mercader está gestionando el préstamo hipotecario, es asegurar, aún no estaba concedido, y se recogía la posibilidad de que el Bandada variase plazos e importes, de acuerdo con los datos económicos de los compradores.

En la sentencia recurrida, del que trae causa la posterior sentencia dictada en casación, en interpretación del pacto, se declara que en el entendimiento de reserva y en el de la compraventa no se menciona la posibilidad de que el Bandada rechazase la subrogación.

El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse, en otros casos, sobre la obligación, pactada, de la vendedora de entregar financiación y la ha venido considerado accesoria, en cuanto en el acuerdo se reflejaba como un deber de actividad y no de resultado, pues el propio comprador podía gestionarla por su cuenta, sin perjuicio de la indemnización que pudiera requerir en caso de sufrir perjuicios.

Sin retención, en el presente caso, en la redacción del pacto de reserva efectuada por la vendedora, se efectuó una ofrecimiento de gran atractivo comercial, cual era que “en todo caso, si así lo desea el reservista se subrogará” en el préstamo hipotecario que gestionaba el promotor inmobiliario.

Por su singular característica esta no era un obligación secundaria o prescindible, pues se le estaba asegurando al comprador la financiación, en todo caso, cuya marcha resultó determinante para frustrar el resultado del convenio.

La interpretación que se da al tenor contractual se manguita en la literalidad del convenio puesto que si los términos de un pacto son claros y no dejan zona a duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido textual de sus cláusulas. Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas (artículo 1.281 del Código Civil -EDL 1889/1-) y por otra parte resulta ajustada a la dialéctica, pues si perfectamente toda subrogación requiere la aquiescencia del merecedor hipotecario (Cárcel o entidad financiera), en este caso, la vendedora se comprometió a que la entidad de crédito aceptaría la subrogación y no lo respetó.

De ahí que nuestro Tribunal Supremo llegue a afirmar que una cosa es lo que la vendedora podía legalmente hacer y otra, a lo que se comprometió a efectuar con el comprador, al que hizo creer que “en todo caso” podría subrogarse.

La conducta que podía estar al calibre de la vendedora era ocurrir pactado con el mesa una subrogación que eludiese la responsabilidad universal (ex artículo 1911 del C. Civil -EDL 1889/1- “del cumplimiento de sus obligaciones avala el deudor con todos sus haberes, presente y futuros”), limitando la responsabilidad al valencia del inmueble, con lo que la subrogación no dependería de la solvencia del comprador, y esto no lo hizo, frustrando esencialmente las expectativas del comprador, por lo que el comerciante deja de respetar lo pactado con el adquirente.

Otro supuesto que se ha planteado a lo dadivoso de este estudio es el de que gastos y comisiones han de responsabilizarse los compradores de un inmueble cuya construcción se ha financiado a través de un préstamo promotor y cuya subrogación se ha pactado. En estos casos no se discute la subrogación en sí misma, sino el modo de ejecutarla, esto es, si se puede aplicar o no comisiones, desde qué término han de contraer, o mejor dicho, desde que vencimiento corren los intereses de cuenta de los compradores.

Nuestro Detención Tribunal, en su Sentencia número 743/1993, de 9 de julio -EDJ 1993/6887- afirma que los compradores tienen obligación de satisfacer a la compañía vendedora sólo las cantidades abonadas por la misma en concepto de principal del préstamo, sin que tengan obligación de satisfacer los intereses de dicho principal hasta el momento en que se les otorgue la posesión de la cosa adquirida, debiendo, luego, descontarse dichas amortizaciones, en caso de que las hubiere satisfecho la entidad vendedora, del principal total del préstamo y en caso de adeudarse intereses por tales principales deberán ser descontados en la cómputo a practicar; que solamente tiene obligación cada uno de los actores, de satisfacer las cantidades abonadas por gastos causados para la puesta en marcha de la Comunidad de Propietarios, excluyéndoseles de todos aquellos que no tengan este carácter al no tener la posesión de la cosa adquirida;

Según el caso enjuiciado, promoción de una serie de viviendas de protección oficial, del párrafo primero del art. 24 del Decreto de 10-11-1978, que desarrolla el Actual Decreto Ley de 31-10-1978 -EDL 1978/3554-, sobre construcción, financiación, uso, conservación y utilización de viviendas de protección oficial, precepto en el que se dispone, bajo la epígrafe de «Préstamo pulvínulo al promotor y al adquirente», que: «La calificación provisional de las viviendas de protección oficial posibilitará a los promotores la elaboración de préstamos cojín cualificados, en los cuales los adquirentes se subrogarán a partir del momento de elevación a escritura pública del pacto privado de compraventa y pasarán a tener la consideración de préstamos al adquirente», con lo cual, dicho precepto toma en cuenta la plazo de la cédula de calificación provisional porque posibilita al promotor para obtener préstamos hipotecarios, pero la subrogación en ellos por los adquirentes ha de ser a partir del momento de elevación a escritura pública del acuerdo de compraventa, siendo, por consiguiente, la sentencia de la Audiencia la que da una opción errónea al problema planteado sobre la aniversario en que los compradores han de satisfacer los intereses del préstamo.

Por lo que respecta al momento del plazo del principal del préstamo y de los intereses devengados, la convenio 3.ª del acuerdo no establece reglas específicas, pues en el ap. c) de la misma se indica que «el resto hasta alcanzar el precio original de la vivienda vendida, corresponden al préstamo saco obtenido por la compañía promotora, por cuyo motivo le retiene y descuenta el comprador del precio de esta adquisición», pero en su inciso final, dispone que el comprador «se compromete a admitir delante la entidad de crédito que lo ha concedido, la condición jurídica de deudor del mismo y consecuentemente a hacer efectivo su cuota en los plazos y condiciones que le sean fijados de conformidad con la Ley, subrogándose en las garantías, incluso, reales, que se establezcan», disposición la referida que, indudablemente, debe ser interpretada como índice de remisión a los Decretos ya mencionados 3148 -EDL 1978/3554- y 31/1978. lo que significa dar entrada a las prescripciones del artículo 24 del Decreto 3148/1978, con arreglo al cual, la subrogación en el préstamo tendrá circunstancia a partir del momento de elevación a escritura pública del pacto privado de compraventa.

Encima, la hermenéutica de las estipulaciones antiguamente reseñadas permiten considerar que una vez establecido oficialmente el precio de la vivienda se procederá a efectuar la abaratamiento de cuentas, a practicar con prioridad a la entrega de llaves, así como que para el caso de que el saldo fuese propicio a la promotora, el comprador vendrá obligado a abonarlo en el acto de la entrega de llaves y firma de la correspondiente escritura de compraventa, y regalado que su otorgamiento equivale a la entrega de la cosa objeto del convenio, es de lograr a la conclusión de encontrarse obligados los compradores a satisfacer los intereses de los préstamos respectivos a partir de que se le conceda la posesión de la vivienda.
Otra sentencia dictada en relación con el díes a quo a partir del cual los compradores asumen el plazo de los intereses de la financiación obtenida por el promotor inmobiliario se encuentra en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria número 306/2006, de 11 de abril -EDJ 2006/62788-. Este asunto gravita sobre un resolución privado de compraventa, de adhesión, puesto que se parte de un texto impreso y tan sólo se rellena lo relativo al nombre del comprador y el precio.

Por lo que respecta a la cláusula octava (que reza así: “El promotor podrá constituir hipoteca sobre el solar y edificaciones en construcción en respaldo del préstamo hipotecario que solicite, en cuyo caso queda facultado para distribuir su coste entre las viviendas, deduciendo al precio de saldo las cantidades que a cada una se asignen, subrogándose el adquirente en la parte de crédito correspondiente así como en los intereses desde la época de certificación final de obra o desde la entrega de las llaves de la vivienda, cochera y trastero si esta entrega fuera previo a aquel”), la misma contiene dos previsiones: una primera relativa a la posibilidad de que el promotor constituya un préstamo hipotecario y el comprador se subrogue en la parte correspondiente al firme que operación, y una segunda relativa al cargo de los intereses del citado préstamo desde la momento del arreglo final de obra o desde la entrega. A tenor de lo dispuesto en el artículo 10.1 C de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios -EDL 1984/8937-, las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la ofrecimiento o promoción de productos y las cláusulas no negociadas de los productos y servicios, deben cumplir los requisitos de la buena fe y preciso permanencia entre los derechos y obligaciones de las partes. Por su parte, el artículo 10 bis del mismo texto lícito considera abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente, que en contra de las exigencias de la buena fe, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del anuencia, siendo la consecuencia jurídica la inútil de pleno derecho de las cláusulas abusivas tal y como establece el artículo 10 bis.2 del indicado texto.

Desde tal perspectiva, se sentencia que la cláusula octava del acuerdo resulta nula de pleno derecho, en la medida en que atribuye al comprador los intereses del préstamo hipotecario concedido al promotor por el tiempo que va desde la vencimiento del certificado final de obra hasta la entrega del objeto de la compraventa, y ello por cuanto si proporcionadamente resulta legal y común mecanismo de financiación la suscripción de un préstamo hipotecario por el promotor y la subrogación del comprador en la parte correspondiente al firme adquirido como cuota del precio o parte del mismo, carece de contraprestación para el tendero que el comprador se obligue al plazo de los intereses antiguamente de la escritura de importación y correspondiente subrogación en la hipoteca.

En igual sentido nos encontramos con la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 26 de noviembre de 1993. Por lo que al préstamo hipotecario se refiere, la cláusula tercera del acuerdo de compraventa consignado en documento privado establece que «queda calificado el comerciante para mandar y concertar préstamos hipotecarios con señal del todo o parte del edificio en que se comprende la finca objeto de este convenio. Y si se hiciere uso de ello el comprador quedará obligado a la amortización del préstamo y al plazo de los intereses y gastos que el mismo origine, en la forma, plazos y condiciones pactadas por la Sociedad vendedora con la entidad prestamista».

El promotor inmobiliario esgrime el argumento de que de tal cláusula resulta que los compradores han de hacer frente no sólo al crédito hipotecario que se fija como parte del precio, sino incluso a los intereses del llamado préstamo al promotor, comprensivo del período de tiempo aludido a la momento en que se produce la subrogación del comprador en el préstamo concertado, mientras que los compradores, como no podía ser de otro modo, afirman que no han de hacer suscripción de vencimiento alguno del referido préstamo hipotecario sino desde la vencimiento de otorgamiento de escritura pública, que coincidiría con la de la subrogación en crédito.

Una interpretación sistemática del resolución privado de compraventa, guiada por la idea de rechazo a los incrementos de precio que se desprende de los artículos 10.C.5 y 11 de la Ley 26/1984, de 19 julio para la defensa de los Consumidores y Usuarios -EDL 1984/8937- conduciría a entender que el cuota del resto del precio de la compraventa se haría mediante la subrogación del comprador en el préstamo concertado por el promotor en las condiciones por él estipuladas en el préstamo concedido para financiar la construcción, mecánica que, por cierto, es la propia de los préstamos a las promotoras de viviendas de protección oficial que se contempla en los arts. 24 del Verdadero Decreto de 10-11-1978 -EDL 1978/3554- y 6 del Vivo Decreto de 14-12-1983.

La promotora inmobiliaria manguita la exigencia que ejercita del resto de las cantidades en la cláusula 6.ª del arreglo de compraventa según la cual «Todos los gastos, incluso notariales y registrales y arbitrios incluido el de plusvalía, e impuestos que se ocasionen por motivo de la presente compraventa, tanto de este resolución, como en su día las de la escritura pública de compraventa, serán exclusivas del comprador. Será igualmente de cuenta del comprador en la parte proporcional que le corresponda según el coeficiente de la finca que adquiere, los gastos de seguro contra incendios del edificio, así como los seguros contra riesgos a terceros en los ascensores y derechos de enganches de los servicios de luz, agua y alcantarillado».

Es de señalar que conforme a lo dispuesto en el apartado 5 de la composición C del núm. 1 en relación con el número 4 del artículo 10 de la Ley 26/1984 de Defensa de los Consumidores y Usuarios -EDL 1984/8937-, han de ser reputadas nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestos los incrementos de precio por servicios, accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales, susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso y expresadas con la debida claridad y separación.

Sin incautación, desde el punto de presencia de pura técnica jurídica la cuestión es si los pagos que se reclaman sobre el precio pactado pueden ser tenidos como «prestaciones adicionales, susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso».

Si es cierto que el artículo 1.258 del Código Civil -EDL 1889/1- «según el cual» los contratos «obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino incluso a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley» impone al mercader de un piso integrado en un edificio objeto de una promoción, la entrega del alojamiento con todos los servicios propios de la finalidad de vivienda al que se destina tales como luz, agua y alcantarillado, que han de estar en disposición de ser conectados a los diferentes apartamentos, por lo que no puede entenderse que la instalación de tales servicios o la conexión del edificio global a las conducciones generales constituye una «prestación adicional» a la entrega del habitación, como siquiera puede entenderse, dada su esencialidad, que sean prestaciones «susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso», imponiéndose por consiguiente la inaplicación de la cláusula 6.ª del acuerdo que no podría servir de fundamento para la viabilidad a la demanda de las tasas que la actora abonó al Comunidad en concepto de acometido de agua y alcantarillado, ni de la repercusión realizada por el Consistorio por los gastos de instalación de un nuevo centro de transformación eléctrica.

A continuación tendremos la oportunidad de examinar un supuesto en el que el comprador, para resolver el acuerdo privado de compraventa firmado con el promotor inmobiliario alega que, según entendió, la entidad financiera no podía negarse en ningún caso a aceptarle como nuevo deudor hipotecario y de la obligación personal que dicha respaldo verdadero garantizaba y que, por no serle posible obtener financiación por sus medios nos encontraríamos delante un supuesto de imposibilidad sobrevenida de cumplimiento del objeto del convenio. Esta es la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia, número 94/2012 de 21 de febrero -EDJ 2012/38192-. El comprador afirma que la subrogación en el préstamo hipotecario en presencia de la entidad financiera se hizo verbalmente y se desistió de ella al solicitarle un aval, argumentado que la subrogación tan sólo era una opción, consistiendo la otra en solicitar un nuevo préstamo, lo cual hizo en otras entidades financieras aunque tan sólo tenga documentación acreditativa de haberlo solicitado en una concreta y luego, ser capaz de acreditar exclusivamente que fue una entidad bancaria la que le negó la financiación pretendida.

Acudiendo como declarante el director de la sucursal de la entidad financiera que había concedido al promotor inmobiliario la financiación precisa, el mismo indica que la situación económica de la clan no es un documento que permita determinar si al comprador le iban, o no, a dar un préstamo hipotecario, a salvo de que él no quería que lo avalaran.

La solicitud principal del comprador consistente en la solicitud de resolución del pacto por imposibilidad sobrevenida y la devolución de lo abonado más el interés constitucional incrementado en un 2%, es desestimada puesto que la aplicación de la imposibilidad sobrevenida exige el que ésta no haya sido provocada, suscribiendo los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia en el sentido de que la marcha de prueba documental relativa a la afirmación de que la entidad que financió al promotor inmobiliario le hubiera incapaz la subrogación en el préstamo hipotecario o que le exigiera un aval de un tercero, teniendo la posibilidad de iniciar la formalización de dicha subrogación al objeto de que formalmente se le denegara, y si aceptablemente se defiende diciendo que todo ello fue verbal, lo cierto es que pudo y debió traer como refrendador a aquel empleado del porción con quien trató verbalmente dicho asunto; muy al contrario, es la promotora inmobiliaria quien trae a la directora de la entidad financiera, la cual ratificó el documento aportado por la misma en donde se dice de forma taxativa que no consta solicitud alguna del comprador en orden a la subrogación del préstamo hipotecario.

Si perfectamente es cierto que en este supuesto que estamos viendo, el comprador si aportó una comunicación de una entidad financiera denegándole su solicitud de préstamo hipotecario, y así caldo a refrendarlo el director de dicha entidad, sin incautación, no se considera que con ello se acredite de forma plena la alegada imposibilidad sobrevenida, pues la abandono de prueba relativa a constatar que efectivamente se le denegó la subrogación en el préstamo promotor, donde se estima que gozaba de maduro facilidad en orden a obtener la precisa financiación, pues se trataba de subrogarse en la hipoteca que ya gravaba el inmueble y no de una solicitud nueva, impide considerar la alegada imposibilidad al cuestionarse con ello que el deudor sea aparente a su acaecimiento, pues éste es uno de los utensilios exigidos para que opere dicho concepto salvaguardia, no debiendo olvidar que el artículo 1.105 del Código Civil -EDL 1889/1- tan sólo admite la irresponsabilidad del deudor cuando la imposibilidad del cumplimiento de la obligación sea insuperable y no se deba a su voluntad.

Alega el comprador que el hecho de hallarse en el paro equivalía a considerar que no podría obtener financiación, si adecuadamente tal afirmación no junto a considerarla como taxativa, ni junto a otorgarle la cualidad de hecho evidente exento de prueba, pues precisamente, y aunque parezca sorprendente la entidad financiera del promotor inmobiliario afirmó que el desempleo en sí mismo no es una causa cibernética de denegación del préstamo, pues ello depende de las circunstancias personales, clase de paro, o de las garantías adicionales, está cuestionando esa equivalencia, y si aceptablemente el comprador afirma que le pidieron un aval y él no quería acogerse a su grupo, el tribunal reitera que no ha quedado acreditado que el hecho de que se hallara en situación de desempleo guardara relación causal directa e inmediata, en este concreto caso, con el evento (imposibilidad) que se afirma como causa del resultado, no estimándose en pulvínulo a todo ello que sea de aplicar a este concreto caso la imposibilidad sobrevenida alegada, debiendo precisar que la invocación que hace de la acuerdo tercera, 3.3, de las condiciones generales del anuencia no desvirtúa lo expuesto, pues si poco se desprende de dicha cláusula es que concede la opción resolutoria una vez que conozca la no conformidad de la entidad financiera con la subrogación o la no concesión del préstamo.

Por postrero, y respecto de la obligación de los compradores subrogados en el suscripción de comisiones a la entidad financiera titular de la respaldo hipotecaria generada a consecuencia de la financiación al promotor inmobiliario, es interesante la Sentencia de la Audiencia Provincial de Milgrana número 369/2010 de 30 de septiembre -EDJ 2010/322318-.

En esta sentencia, el comprador reclama la cantidad percibida por la entidad financiera, en concepto de comisión por subrogación en determinado préstamo hipotecario, estimando vulnerada la norma aplicable al arreglo, al injuriar pacto que obligase al comprador al cuota de la comisión alguna por razón de la subrogación indicada, al no haberse prestado, de forma efectiva, un servicio bancario que justifique el cargo realizado.

La entidad financiera justifica tal adeudo en la incorporación de tal comisión, en la escritura de constitución del préstamo, concedido al promotor inmobiliario contemplando expresamente en dicha escritura otorgada entre este y aquélla la “posibilidad de que los adquirentes de las fincas a que se refiere esta escritura se subroguen en la parte del préstamo e hipoteca en la que, de conformidad con la misma resulte gravada la finca”, estipulándose en dicho documento, en el que no intervino lógicamente el posterior comprador de la vivienda, en el apartado comisiones, la del 0,75% sobre la cantidad del principal subrogado, a satisfacer, en primera transmisión, por el adquirente en el momento de subrogación del préstamo, quedando obligado el comprador a su cuota, cuando en la posterior escritura de compraventa y simultánea subrogación en el préstamo hipotecario, manifestó, “que conoce íntegramente y acepta la escritura de préstamo hipotecario consignada en el epígrafe cargas”, asumiendo la posición de deudor, con todos sus derechos y obligaciones.

Es importante destacar que, en la citada escritura de subrogación, en el apartado cargas, al hacer mención a la escritura otorgada con ocasión del préstamo al promotor inmobiliario, no se incluye ninguna información sobre la comisión controvertida, que siquiera aparece mencionada, en la escritura de subrogación cuando se reseñan las cláusulas y condiciones del préstamo hipotecario, aunque al final señalan los comparecientes que “en todo lo demás, ambas partes consideran vigentes y asumen la subsistencia de la escritura de préstamo hipotecario que se modifica”.

La cuestión fundamental, debe situarse en sí cerca de entender aceptada la comisión por el comprador, partiendo del principio, cardinal en derecho de obligaciones, de que solo puede consentirse aquello que se conoce, obviamente, en otro caso, ni puede hablarse de exigibilidad de la comisión controvertida, debiendo procederse a su restitución, ni cerca de menos aún charlar de simulación, sobre aquello que no puede entenderse conocido, ni obligatorio.

Dispone el artículo 1 de la ley que regula las condiciones generales de la contratación que:

“1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al entendimiento sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de se extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

2. El hecho de que ciertos utensilios de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan división individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del convenio se la apreciación completo lleva a la conclusión de que se manejo de un pacto de adhesión”.

Por consiguiente, en primer sitio, la Audiencia cuestiona que no proceda aquí aplicar esta reglamento, por la negociación de algunas de las estipulaciones del préstamo individualmente con el actor, a tenor de la clara redacción del postrero inciso de este precepto.

En nuestro ordenamiento judicial las normas que expresamente regulan el derecho de los consumidores y usuarios a la información, se traducen en concretos deberes a cargo del patrón, destacando aquí aquellos que imponen, como útil necesario para la formación del consentimiento, determinados requisitos para que las condiciones predispuestas por una de las partes, redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos, formen parte de la lex privata, y resulten obligatorias. El parlamentario negociación así de afianzar la librado y intachable formación de la voluntad contractual del consumidor.

Para examinar aquí si la comisión de subrogación litigiosa es una condición universal, sometida, en cuanto a su incorporación, a las reglas establecidas en el artículo 5 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación. se debe memorar que la condición universal, es aquella cláusula predispuesta, con el objetivo de ser aplicada a varios de contratos, redactada de forma previa y fragmentario por la entidad predisponente, que se incorpora al resolución sin ocurrir sido negociada, integrando el contenido del anuencia al que el consumidor se adhiere, sin posibilidad de influir en su contenido.

La comisión de subrogación se estableció en el préstamo del promotor, imponiendo la obligación de satisfacer, en la primera transmisión, al adquirente, el 0,75% del principal subrogado a la entidad demandada. Obviamente se estipuló con el objeto de aplicarse a las sucesivas subrogaciones, contempladas expresamente en tal escritura, por los futuros adquirentes de las viviendas, sin negociarse con ellos, que no influyeron en su redacción, estando elaborada de forma previa y fragmentario por la entidad demandada, la entidad financiera, predisponente, única favorecida por su incorporación, y que amparada en su redacción mantiene la licitud de su cobro. No se ha acreditado la negociación de tal comisión, ni siquiera el pacto individualizado de incorporación al pacto con el actor, es más la invocación de su acogida, realizada por la parte demandada, corroborar su carácter adhesivo, y el necesario sometimiento a las reglas de incorporación del artículo 5 de la Ley 7/1998 -EDL 1998/43305-, para que pueda estimarse obligatoria para el demandante, haciendo así inviable la argumento de restitución por el entablada.

El artículo 5, de la Ley de condiciones generales de la contratación -EDL 1998/43305- establece que; “1. Las condiciones generales pasarán a formar parte del acuerdo cuando se acepte por el cohesivo su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo entendimiento deberá hacer remisión a las condiciones generales incorporadas. No podrá entenderse que ha habido éxito de la incorporación de las condiciones generales al pacto cuando el predisponente no haya informado expresamente al adhesivo acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. 2. Los adherentes podrán exigir que el Certificador autorizante no transcriba las condiciones generales de la contratación en las escrituras que otorgue y que se deje constancia de ellas en la matriz, incorporándolas como anexo. En este caso el Certificador comprobará que los adherentes tienen conocimiento íntegro de su contenido y que las aceptan.”

Entre los requisitos de inclusión, es importante destacar por consiguiente, que no se admite el reenvío a textos o documentos que no se facilitan previa o simultáneamente a la conclusión del acuerdo, sin que conste facilitado al demandante el contenido de la escritura de préstamo concertado con el promotor, donde se incorporó la obligación de inscripción de la comisión de subrogación al adquirente, destacando que en la escritura de subrogación, no se hace remisión expresa a esta condición genérico, ni a su incorporación, y no se invoca, siquiera se acredita, la comprobación y conocimiento del cohesivo, en los términos establecidos en el apartado segundo del precepto trascrito.

En este supuesto, sólo consta la éxito de la escritura de préstamo con la promotora, descrita en el epígrafe de cargas, donde no se hace mención al suscripción de comisión de subrogación, y la remisión de las partes a la vigencia y subsistencia de la citada escritura, no garantiza, en los términos exigidos por la norma citada, el efectivo conocimiento de la condición normal que la entidad financiera pretende hacer suponer en este caso, no incorporada a la escritura de subrogación. Por consiguiente, no puede darse por manifestada la voluntad del adhesivo, en el sentido de incluir a esta condición militar como formando parte del contenido obligatorio del convenio, sin hacerse expresa narración a su incorporación, ni constar facilitado un ejemplar al cohesivo y, en consecuencia, determinada la improcedencia de su aplicación, debe reintegrarse su cuantía al demandante.

De lo expuesto en este somero estudio de la cuestión pueden extraerse varias conclusiones, de las que interesa destacar:

i.- A la traza del derecho positivo actual, es de esperar que la en tiempos remotos excesiva litigiosidad derivada de las cláusulas de subrogación obligatoria en las cargas reales de hipoteca y en las obligaciones personales por ellas garantizadas, reduzcan significativamente su prominencia, al poseer querido el parlamentario ya sea por iniciativa propia o intimado desde la Unión Europea, tutelar al comprador de inmuebles en su condición de consumidor.

ii.- Que no toda cláusula de subrogación es nula de pleno derecho, en tajante; muy al contrario, si conjugamos la vigencia actual con los pronunciamientos judiciales existentes, muestra de la cual figura en estas notas, el promotor inmobiliario contiguo con las entidades financieras, que no olvidemos que ejercen una calado social de primer orden como es el de que fluya el monedas, disponen de herramientas suficientes para diseñar y redactar cláusulas que permitan, por un banda, que el promotor inmobiliario pueda consentir a la financiación necesaria para ejecutar la promoción proyectada y, por otro costado, que la entidad financiera disponga, a la hora de la intrepidez de aceptar o no al comprador del inmueble como nuevo deudor hipotecario por subrogación, de un veterano respaldo a la hora de aceptar o impugnar dicha subrogación sin perjudicar por ello la operación de compraventa llevada a agarradera por su cliente (en este caso me refiero al promotor inmobiliario).

iii.- Que es preciso tener claro cuándo, cómo y de qué guisa se puede hacer responsabilizarse al comprador el plazo de gastos, comisiones, etc, derivados de la subrogación hipotecaria.

Y, por postrero, aunque no menos importante,

iv.- Que la imposibilidad de obtener financiación por parte del comprador no siempre puede ser utilizada como argumento para resolver contratos privados de compraventa por parte del comprador, por lo que el mejor consejo que se pueda proveer al mismo es que, ayer de proceder a la firma de entendimiento de compraventa alguno tenga ya autorizada la operación de financiación, sea con la entidad que ha suministrar la construcción del inmueble mediante la subrogación en la respaldo efectivo de hipoteca y en la obligación personal garantizada, sea en otra entidad financiera que, por muy distintas razones, pueda resultar más interesante para su finanzas.

Este artículo ha sido publicado en la “Revista Derecho Inmobiliario”, el 1 de octubre de 2014.

Lefebvre – EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

La subrogación del comprador en el denominado préstamo promotor

La subrogación del comprador en el denominado préstamo promotor

Según el Tira de España, en la primera transmisión de viviendas por parte de empresas dedicadas a su promoción y saldo, el comprador, antiguamente de comprometerse a subrogarse en la parte del préstamo promotor correspondiente a su vivienda deberá cerciorarse de que conoce las condiciones financieras de ese préstamo, que le deberán ser facilitadas por dicha empresa mediante la entrega de copia de la escritura correspondiente.

A través de dicha subrogación, que deberá ser aceptada por la entidad que dio el préstamo, el comprador pasará a ser el nuevo deudor del cuantía correspondiente a su vivienda, asumiendo sobre dicho valía todos los derechos y obligaciones del promotor frente a la entidad, pactados en la escritura del préstamo al promotor.

Igualmente, el Cárcel de España advierte que, de acuerdo con la norma de consumo en vigor, en la primera cesión de viviendas, tendrán la consideración de abusivas las cláusulas y estipulaciones que:

-Obliguen al comprador a subrogarse en la hipoteca del promotor o impongan penalizaciones en el supuesto de subrogación.

-Supongan cargar al comprador con los gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al mercader, como son los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al tendero (obra nuevo, propiedad horizontal, hipotecas parafinanciar su construcción o su división y suspensión).

-Impongan al comprador el suscripción de tributos en los que el sujeto pasivo es el promotor.

-Impongan al comprador los gastos derivados del establecimiento de los accesos a los suministros generales de la vivienda cuando ésta deba ser entregada en condiciones de habitabilidad.

En un momento crematístico como el que nos encontramos, sin dejar de ser cierto que se vislumbra un horizonte positivo y en donde se atisban síntomas de alivio en el mercado inmobiliario, no es posible desmentir que nos encontramos frente a un marco en el que las entidades financieras, Bancos, Cajas de Ahorros, han hexaedro un viraje copernicano en sus criterios de examen de riesgos de tal modo que, en estos momentos, los distintos comités de riesgos de estas entidades financieras han endurecido, o quizás sería más correcto opinar que han vuelto a incorporar la sensatez, en los parámetros a estudiar del pretendiente a financiación cuando la misma es necesaria para alcanzar a la adquisición de un inmueble; puesto que no hemos de perder de panorámica que el transporte de comunicación a la importación de un inmueble es, para la inmensa mayoría de las familias españolas, el del préstamo con seguro hipotecaria.

Estas reflexiones no pretenden en invariable demonizar la conducta del promotor inmobiliario, muy al contrario, en un país caracterizado por un tejido industrial pequeño del deseable, en el cual es el sector servicios el más extendido por su geodesía, no se puede olvidar que ha sido la promoción inmobiliaria la que permitió que España disfrutara de unos abriles dorados, siendo el motor, adyacente con el turismo, del progreso financiero de la sociedad española haciendo que, derivado de la construcción y traspaso de inmuebles fluyera el crédito, aumentase el consumo y se pusiera en marcha la posesiones de mercado en estado puro, dicho lo cual, no obsta para que por distintas razones que no vienen al caso, los cimientos sobre los que se asentaron esos abriles de bonanza económica terminaran derrumbándose.

Ya se vio en pleno auge inmobiliario, derivado de la gran elevada demanda en la negocio de inmuebles, como germinaron diversas estrategias comerciales cuyo objetivo, totalmente razonable por otro flanco, no era otro que el de poder entregar de forma inmediata promociones inmobiliarias y así, se recordará como hasta no hace tanto tiempo era asaz habitual que el pretendiente a comprador se encontrara, a la hora de preguntar en las oficinas de la promotora inmobiliaria por las características, precio y calidades, que obtuviera como respuesta que ya estaba esa promoción totalmente vendida, pero que en breve se iba a iniciar otra en tal o cual sitio, dándose la paradoja de que en la oficina de cesión de una promoción inmobiliaria, que todavía se encontraba sobre plano, se procedía a la comercialización de otra distinta y que, seguramente, no estaría siquiera ubicada en la misma villa; pero insisto, que siendo totalmente legítimos y respetables las estrategias comerciales quizás, no compartían igual naturaleza la forma en que las mismas se materializaban.

De esta torbellino constructora, a mi entender, y con inmutable respeto al conjunto de agentes, Compañía incluida, que intervienen desde la proyección del inmueble hasta que el comprador entra en el mismo con su clave, son el comprador y la entidad financiera los nociones claves de que el círculo se vallado.

Advirtiéndose en su momento determinados abusos por una parte del sector promotor inmobiliario en las condiciones en que los inmuebles eran comercializados y transmitidos a los compradores, el congresista gachupin en defensa de la parte débil de la ecuación (el comprador asiduamente) dedicó parte de su esfuerzo en tutelar los derechos de los mismos, intentado de tal modo introducir cierto invariabilidad en los acuerdos y pactos acordados, o sería mejor sostener impuestos, entre promotor y comprador.

Sin dejar de ser cierta la afirmación acabada de realizar, no lo es menos asimismo, que el senador gachupin obtuvo el impulso necesario a raíz de la sentencia del Tribunal de Ecuanimidad de las Comunidades Europeas de 9 de septiembre de 2004 (Asunto C-70/2003) en la que declaró el incumplimiento por parte del Reino de España de sus obligaciones sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con los objetivos perseguidos por la Directiva 93/13/CEE .

La Ley 44/2006, de 29 de diciembre de mejoramiento de la protección de los consumidores y usuarios por la que se modifica la Ley Genérico de Defensa de los Consumidores y Usuarios .

El artículo 1 de la meritada norma, en su apartado 14 dice:

“Se añaden dos nuevas cláusulas, la 7 bis y la 17 bis, a la disposición final primera, y se modifica la cláusula número 22, en los siguientes términos: 22. La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al profesional. En particular, en la compraventa de viviendas: b) La compromiso que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del profesional de la vivienda o imponga penalizaciones en los supuestos de no subrogación.”

El tablado en presencia de el que nos encontramos sería el de un resolución de compraventa privado entre promotor y comprador/consumidor, en el que adentro de su clausulado se impone a este postrer la subrogación de un préstamo hipotecario concertado o incluso por concertar entre el promotor y una entidad bancaria o financiera, cuyo objeto era el de entregar al promotor el ataque a la financiación precisa para poder aguantar a lengua la construcción de los inmuebles.

Sentado lo precursor, la casuística ha sido variada, de tal forma que nos hemos enemigo con cláusulas que imponían determinadas penalizaciones por la no subrogación en la respaldo vivo de hipoteca concertada por el promotor “en condiciones preferentes y exclusivas para sus clientes”, o en otras ocasiones la traslación al comprador de los gastos de abrogación del préstamo promotor en el caso de que buscara por su cuenta la financiación precisa para la adquisición del inmueble, etc, etc e, incluso, hemos llegado a ver, derivado de las agresivas estrategias comerciales comentadas anteriormente cómo en algunos contratos incluso el promotor aseguraba o, al menos, inducía al comprador a creer que la subrogación en el préstamo promotor estaba ya concedido por el solo hecho de la firma del pacto privado de compraventa, situación que ha puesto a más de una promotora en situación delicada sobretodo a la hora de enfrentarse a reclamaciones de resolución de contratos de compraventa al no aceptar la entidad financiera a su comprador como aventura asumible y, por consiguiente, financiable, puesto que no se ha de olvidar que aquella es la que, finalmente, ha de manifestar si acepta o no acepta lo que en técnica jurídica sería una subrogación de naturaleza personal de un deudor por otro y que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.205 del Código Civil. precisará en todo caso del consentimiento del demandante.
La buena fe y el acordado estabilidad en derechos y obligaciones entre las partes intervinientes en la compraventa de inmuebles

El contrapunto a la buena fe y el exacto estabilidad entre los derechos y obligaciones de las partes de un pacto, en el que al menos uno no ha de ser consumidor, es la cláusula abusiva.

El artículo 10.bis de la Ley Genérico de Defensa de los Derechos de Consumidores y Usuarios (actualmente derogada) entiende por tal la pacto no negociada individualmente que va en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del convenio. Al beneficio de esta definición, la propia norma establece ya una tira de prácticas o cláusulas a las que se atribuye, ex lege, el carácter de abusivas, entre otras las contenidas en la disposición adicional primera de la Ley Común de Defensa de los Derechos de Consumidores y Usuarios tal y como hemos pasado anteriormente.

Pero la buena fe y el acoplado firmeza en los derechos y obligaciones de las partes no es exigencia monopolio de la Ley Militar de Defensa de los Derechos de Consumidores y Usuarios, y así por ejemplo, el artículo 10 del Actual Decreto 515/1989, de 21 de abril, por el que se dictan determinadas normas de protección de los consumidores en relación con la propuesta, promoción y publicidad que se lleve a final para la cesión de viviendas, los recoge como principios esenciales y que sirven de pulvínulo para prohibir determinadas cláusulas. En consecuencia, para poder afirmar que una cláusula que imponga la subrogación hipotecaria del comprador en el préstamo promotor es o no abusiva es requisito inexcusable determinar si concurren o no los instrumentos de buena fe y acoplado permanencia; sin requisa, la Ley Universal de Defensa de los Derechos de Consumidores y Usuarios y el mencionado Efectivo Decreto, por el que se dictan determinadas normas de protección de los consumidores en relación con la ofrecimiento, promoción y publicidad que se lleve a extremidad para la cesión de viviendas han facilitado, actualmente, el examen de dichas cláusulas.

Como hemos trillado al principio de este artículo, la reforma llevada a sitio por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre de alivio de la protección de los consumidores y usuarios por la que se modifica la Ley Normal de Defensa de los Consumidores y Usuarios -EDL 2006/324695- sobre el apartado 22 de la disposición adicional primera de la Ley Caudillo de Defensa de los Derechos de Consumidores y Usuarios, incluye de forma expresa la cláusula de imposición de subrogación hipotecaria o atribución de gastos que se deriven como abusiva al igual que el artículo 10.d) del Auténtico Decreto 515/1989, de 21 de abril -EDL 1989/12931-, cuando afirma la naturaleza abusiva de las mismas cuando “impongan, en la primera saldo de viviendas, la obligación de abonar los gastos derivados de la preparación de la titulación que por ley o por naturaleza corresponden al mercader (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción, o su división o abrogación)”.

La determinación de los gastos que por naturaleza correspondan al comerciante, ha suscitado posturas contrarias por los autores jurídicos, por cuanto se trataba de un criterio difícil de utilizar para determinar la titularidad de un pago u otro. Y en cuanto a la distribución de los gastos en cumplimiento del derecho dispositivo, la doctrina mayoritaria opina que se manejo de la forma más torneo de distribución de los gastos, y que se corresponde con el teorema de que debe fertilizar un compra concreto aquel que mejor lo conoce, luego, el precepto manejo de evitar los perjuicios que le puede causar al consumidor el desconocimiento de un desembolso que se le impute en la negocio y que, en el caso concreto de los gastos que dimanen de la abolición del crédito hipotecario, se tráfico de un consumición que ha sido originado por el vendedor-promotor, es sostener, él ha indispensable solicitar dicho crédito hipotecario para soportar a promontorio la construcción, por la que obtendrá una rentabilidad económica, él ha contratado dicha financiación con la entidad bancaria o financiera que ha decidido, que mejor le ha convenido y bajo unas características concretas en el ámbito empresarial, luego, el consumidor no tiene ningún conocimiento del origen de tales gastos y, por consiguiente, de la posibilidad de votación de los mismos (VANESA ARBESÚ GONZÁLEZ. Revista de estudios jurídicos, económicos y sociales. Editorial SABERES. Pags. 10-11).

Ley Caudillo de Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece en su artículo 13.1 en concepto de respaldo el derecho a disponer de una información real, eficaz y suficiente, incluyéndose en el interior de la misma, apartado d), el tener comunicación al precio completo o presupuesto, en su caso, y condiciones jurídicas y económicas de adquisición o utilización, indicando con claridad y de guisa diferenciada el precio del producto o servicio y el precio de los incrementos o descuentos, en su caso, y de los costes adicionales por servicios, accesorios, financiación, aplazamiento o similares (sic).

Al final, nos encontramos con que toda esta prolija norma promulgada en defensa de los consumidores tiene un principio popular, artículo 1.256 del Código Civil -EDL 1889/1-cuando afirma que “Será ineficaz el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo”.

La protección al consumidor adquirente de una vivienda, que aparecía ya en la derogada Ley Común de Defensa de los Consumidores y Usuarios 26/1.984, de 19 de julio, incluía entre los cinco derechos básicos de los consumidores “la información correcta sobre los diferentes productos o servicios y la educación y divulgación, para entregar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo y disfrute” (artículo 2.1, d), e imponía en su art. 13.1 como obligatoria una información verdadero, eficaz y suficiente sobre los intereses, productos y, en su caso, los servicios puestos a disposición de los consumidores y usuarios. Norma que contenía adicionalmente referencias específicas al arreglo de liquidación de vivienda en los artículos 5.2, j), 10.1, c) y 13.2 en los que se trataban aspectos como los materiales de construcción, gastos que pueden repercutir en el comprador y documentación a entregar en la adquisición de una vivienda. Deber de información que se reproduce en el coetáneo Texto Refundido sobre protección de consumidores y usuarios, ratificado por R.D. Parlamentario 1/2.007 de 16 de noviembre. cuyo artículo 60 exige que el patrón ponga a disposición del consumidor la información relevante, fiable y suficiente, entre otras, sobre las características esenciales del entendimiento, en particular sus condiciones jurídicas y económicas, y de los caudal o servicios objeto del mismo.

Exigencia legítimo que mereció de la atención específica de nuestro congresista, a través del RD 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa -EDL 1989/12931-, consciente nuestro diputado de que la protección del consumidor pasa inexorablemente por “la pobreza de regular de forma sistemática un aspecto de singular trascendencia para el consumidor o legatario, como es la información que ha de serle suministrada en la adquisición o arrendamiento de una vivienda” como reza su Exposición de Motivos.

A este fin de protección del consumidor y como ampliación reglamentario del derecho de información en el ámbito de la contratación inmobiliaria, se dictó como hemos expresado, el citado R.D. 515/1.989 de 21 de abril de aplicación a la proposición, promoción y publicidad -EDL 1989/12931- que se realice para la traspaso o arrendamiento de viviendas que se efectúe en el entorno de una actividad empresarial o profesional, siempre que aquellos actos vayan dirigidos a consumidores, que recoge una serie de exigencias en relación al cumplimiento del deber de información, tendentes a asegurar una adecuada identificación de los sujetos del anuencia, de los inmuebles objeto de contratación, así como de los demás rudimentos esenciales del entendimiento, lo que en un acuerdo de compraventa de un inmueble en construcción exige todavía que se haga constar con toda claridad la momento de entrega y la escalón en que en cada momento se encuentra la edificación (ex artículo 5 del mencionado Actual Decreto). Circunscribe así su operatividad a situaciones en las que haya incompleto cualquier procedimiento de propuesta, promoción o publicidad para traicionar o arrendar viviendas en el situación de una actividad empresarial siempre que estos actos vayan dirigidos a consumidores.

Así cuando la compraventa de una vivienda, aceptablemente de específico trascendencia para todo consumidor por su interés financiero y social, se realiza no a la apariencia de lo construido y terminado, sino mediante un tesina con sus correspondientes especificaciones, tanto la referida Ley Universal, como el RD 515/1989 -EDL 1989/12931-, establecen la doble obligación para el promotor, por un costado, de fijar con claridad y suficiente publicidad el total contenido de la obligación, especificando las prestaciones propias del producto en forma pormenorizada a fin de no confundir al adquirente, y por otro banda, de entregar el producto conforme a dichas especificaciones mencionadas.

En definitiva, como señala la STS 15 de marzo de 2010 -EDJ 2010/26449-, “la defensa del consumidor en la adquisición de una vivienda, se articula a través de un conjunto de normas previas y posteriores al anuencia, que tienen que ver con señal de una información precisa sobre lo que va a ser objeto de la liquidación y que va a exigir al tendero a adecuarse a la reglamento publicitaria en vigor, serio y no engañosa, en el particular relativo a las características físicas y jurídicas de la vivienda. Y en el caso de autos, se manejo de un convenio que cae por sus características adentro del ámbito de aplicación de la Ley 26/1984, de 19 de julio, Genérico para la Defensa de los Consumidores y Usuarios -EDL 1984/8937-, en la hogaño: arts. 60 y 61,1 TRLGDCU -EDL 2007/205571-), que aparece desarrollado en el art. 3,2 RD 515/1989, de 21 abril -EDL 1989/12931-, con evidentes reflejos constitucionales, en el que la ofrecimiento en un sentido amplio, incluida la publicitaria y, con viejo razón, el documento contractual, determinan el derecho del comprador a percibir, a costa del tendero, la copia de diversos documentos sobre el objeto y precio del resolución.

Se tráfico, en definitiva, de que tenga una representación cumplida de lo que va a comprar y que el mercader asuma la obligación esencial y constitutiva de entregar al comprador la cosa vendida, una vez que ésta ha apurado existencia positivo y física cumpliendo de esa forma lo ofertado en la memoria de calidades y en la publicidad que se integran en el contenido del convenio” (Sentencia Tribunal Supremo de 15 marzo 2010 -EDJ 2010/26449-).

Llegado el momento en que el comprador de una vivienda se subrogue en el préstamo con respaldo hipotecaria concertado por el promotor inmobiliario, o en el supuesto de que el comprador haya conseguido por su cuenta financiación en mejores condiciones que las ofrecidas por aquél (como veremos más delante), se produce la sustitución de un deudor, el promotor, por otro, el comprador, quedando el promotor descocado de sus obligaciones con la entidad financiera.

De esta modo, “en caso de liquidación de finca hipotecada, si el tendero y el comprador hubieren pactado que el segundo se subrogará no sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino todavía en la obligación personal con ella garantizada, quedará el primero desligado de dicha obligación, si el digno prestare su consentimiento adrede o tácito”, artículo 118 de la Ley Hipotecaria -EDL 1946/59-.

De lo preparatorio se infiere, que para que el promotor quede totalmente desligado de sus obligaciones para con la entidad financiera, y viniendo legalmente reconocida la diferenciación entre la obligación personal, que sería el crédito, de la verdadero, que sería la hipoteca, es preciso, en los términos acabados de transcribir del artículo 118 de la Ley Hipotecaria -EDL 1946/59- que el reclamante preste su consentimiento, aposta o tácito, a la subrogación todavía del comprador en las obligaciones personales del promotor; de ahí, que la sustitución de un nuevo deudor en emplazamiento del primitivo, pueda hacerse sin conocimiento de este final, pero no sin el consentimiento del reclamante, ex artículo 1.205 del Código Civil -EDL 1889/1-.

No es necesario advertir la diferencia entre “conocimiento” y “consentimiento”.

Lo mencionado es de suma importancia ya que, mientras el derecho existente de hipoteca constituye una obligación propter rem y, por consiguiente, sigue al inmueble con independencia de quién resulte ser el titular dominical del mismo, la obligación personal asumida por el promotor no disfruta de la misma consideración, de tal forma que, en el supuesto de que el comprador sólo se subrogue respecto de la carga auténtico de hipoteca y no sobre la obligación personal asumida por el promotor, será éste el obligado a continuar cumpliendo con sus obligaciones de suscripción al solicitante, de forma tal que se podría durar a la paradoja de que la vivienda adquirida por el comprador, subrogado en la hipoteca, tuviera que resistir a replicar por la desidia de suscripción del promotor de alguna de las cuotas correspondientes a la financiación obtenida.

Para que tenga motivo lo previsto en el párrafo primero del artículo 118 de la Ley Hipotecaria -EDL 1946/59-, esto es, la subrogación del comprador en la obligación personal garantizada por hipoteca, será preciso que concurran los siguientes medios: traspaso de vivienda hipotecada, acuerdo entre promotor y comprador respecto de la subrogación de este posterior en la hipoteca que guijo el producto de la construcción financiada y, por postrer, que la entidad financiera preste su consentimiento.

¿Y si el nuevo deudor resulta insolvente. parte de la doctrina entiende que esta insolvencia no otorga a la entidad financiera una influencia de regreso contra el antiguo deudor, en nuestro caso el promotor inmobiliario, basándose en lo dispuesto en el artículo 1.206 del Código Civil -EDL 1889/1-: “La insolvencia del nuevo deudor, que hubiese sido aceptado por el digno, no hará revivir la bono de éste contra el deudor primitivo, aparte que dicha insolvencia hubiese sido susodicho y pública o conocido del deudor al delegar su deuda”; sin secuestro mantengo el criterio contrario.

Efectivamente, si ponemos en decorado los actores principales que intervienen en la subrogación: vendedor-promotor, comprador y entidad financiera, resulta que, tal y como hemos gastado, es preciso el consentimiento de esta última para que la subrogación en la obligación personal tenga división, al no tener naturaleza propter rem y, por consiguiente, no seguir al inmueble gravado con hipoteca en fianza del cumplimiento de la misma (la obligación personal). Las entidades financieras realizan un minucioso y pormenorizado estudio de solvencia del nuevo deudor antaño que dar su consentimiento a la operación y, por consiguiente, en el supuesto de que el nuevo deudor resultare insolvente, circunstancias excepcionales apartado que no se puedan someter a estudio por el comité de riesgos correspondiente, entiendo que habrá sido la entidad financiera la que, actuando con fealdad ha terminado provocando tal situación, puesto que como tal entidad financiera ha de contar con una serie de medios humanos y técnicos que puestos en movilidad a la hora de estudiar una operación de estas características suponga que, una vez aceptado el nuevo deudor suponga, de facto, la inaplicabilidad por derogación expresa, por actos propios, de lo previsto en el artículo 1.206 del Código Civil -EDL 1889/1- ayer transcrito.
Formalización de la subrogación hipotecaria

Una vez formalizado el préstamo hipotecario, las partes contratantes quedan obligadas en los términos recogidos en el propio arreglo, por lo que cualquier modificación de sus condiciones pactadas requeriría el consentimiento de ambas partes contratantes. Luego, para alterar la titularidad del préstamo se precisaría, en todo caso, que la entidad acreedora prestase su conformidad, pues la financiación se concedió sobre la cojín de un determinado perfil de deudor que respondía del plazo. Y esto debe ser entendido así con independencia de las vicisitudes que pudiese comprobar, a lo dadivoso del tiempo, el vínculo que originariamente libaba a los codeudores entre sí.

Igualmente, debe precisarse que cualquier cambio en la titularidad del inmueble ofrecido en señal del préstamo en nadie afecta a las obligaciones derivadas de este, pues, por la propia naturaleza de un préstamo hipotecario, el inmueble se configura como una señal adicional a la propia solvencia del deudor o deudores, con independencia de quién sea el titular dominical en cada momento.

Por subrogación por cambio de deudor, que es el que aquí nos ocupa, se identifican las modificaciones contractuales con las que se sustituye al deudor del préstamo con la autorización (expresa o tácita) de la entidad acreedora, de modo que el nuevo prestatario asume todos los derechos y/o obligaciones que le correspondían a aquel.

En materia de préstamos hipotecarios, la subrogación de deudor se corresponde, normalmente, a operaciones de compraventa de inmuebles gravadas con un préstamo hipotecario precedente, en el que se subroga el comprador, aceptablemente sea de viviendas nuevas con subrogación en el préstamo concedido al promotor, admisiblemente sea de viviendas usadas con subrogación en el préstamo que, en su caso, las rocalla. A su vez, la subrogación puede ser simple, en la que permanecen vigentes todas las condiciones de la operación en vigor, o con novación modificativa de las condiciones financieras del préstamo.

En estos casos, las entidades no tenían, desde el punto de traza estrictamente permitido, ninguna obligación de informar al nuevo prestatario, previamente a la formalización de la subrogación, de las condiciones que rigen el préstamo, ya que esta obligación recaía en el deudor flamante. En este sentido, expresamente, la norma de transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios concertados por personas físicas, cuya cuantía no rebasase la cantidad de 150.253,02 euros, disponía que, con independencia de las reglas establecidas en el Existente Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información que se debe suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas -EDL 1989/12931-, en los préstamos otorgados a promotores inmobiliarios en los que se previera una posterior sustitución por los adquirentes de las viviendas debían incluirse cláusulas financieras con contenido similar al que se exigía para los préstamos regulados por la derogada Orden de 5 de mayo de 1994 .

En la misma carrera, pero sin contorno cuantitativo de la operación, la Orden EHA/2899/2011. en el punto 3 de su artículo 19, establece que “las entidades de crédito que concedan préstamos a constructores o promotores inmobiliarios, cuando el constructor o promotor prevea una posterior subrogación de los adquirentes de las viviendas en el préstamo, deberán incluir entre los términos de su relación contractual la obligación de los constructores o promotores de entregar a los clientes la información personalizada relativa al servicio ofrecido por las entidades en los términos previstos en esta Orden”.

Se refuerza tal previsión, a través de la Circular del Parcialidad de España 5/2012, cuyo punto 12 del anejo 6 se dice que “12. En los supuestos en que la concesión de préstamos a constructores o promotores inmobiliarios prevea una posterior subrogación de los adquirentes de las viviendas en el préstamo, la inclusión en el correspondiente anuencia de la obligación de los indicados constructores o promotores de entregar a los cliente información personalizada sobre el servicio ofrecido por la entidad, recogida en el artículo 19.3 de la Orden EHA/2899/2011 -EDL 2011/235486-, no eximirá a la entidad de comprobar, antiguamente de aceptar la aludida subrogación, mediante los procedimientos apropiados, de que el cliente está adecuadamente informado sobre las características del préstamo”.

Así, conforme con los criterios de buenas prácticas bancarias, el Servicio de Reclamaciones del Cárcel de España considera que, en aquellos casos en los que la entidad acreedora intervenga en el otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación, acertadamente como parta, para aprobar la ceremonia de forma expresa y, en su caso, para novar las condiciones del préstamo, aceptablemente como simple compareciente, resulta responsable de que el documento que va a regir la vida de la operación contenga la máxima información posible y de que no contenga incorrecciones u omita aspectos de tal trascendencia que pudieran condicionar el coste de la operación y/o la voluntad del cliente. Hay que entender que, si en última instancia la entidad tiene la potestad de albergar la subrogación del deudor hipotecario, es ella la primera interesada en que sus clientes conozcan las condiciones en que contratan, a fin de evitar situaciones de desproporcionalidad informativa.

Peculiar relevancia adquiere la exigencia de dicha diligencia informativa por parte de las entidades, en los casos de novación modificativa, transmitido que ello implica, necesariamente, la existencia de negociaciones previas a la plazo de otorgamiento de la escritura pública. Por consiguiente, se considera que una concierto diligente de las entidades exige que estén en condiciones de acreditar acaecer informado a sus clientes de la totalidad de las condiciones financieras, modificadas o no, de las operaciones objeto de subrogación; y todo ello con independencia de las responsabilidades que competen a cada uno de los intervinientes en la compraventa con subrogación de préstamo: la del comprador, de velar por sus propios intereses informándose de cuanto le pueda afectar, la del comerciante, de proporcionar al comprador las condiciones del préstamo, y la del protonotario, de realizar de conformidad con lo dispuesto en la legislatura registrado.

Igualmente, se considera que en aquellos casos en los que la entidad, con posterioridad a la formalización del préstamo al promotor, ha emitido un documento, sin la consideración de proposición vinculante, que va a servir al tendero como transporte de promoción para la subrogación de los posibles compradores en la financiación que le fue concedida, se entiende que debe contener, de modo clara e inequívoca, toda la información necesaria para el cálculo del coste actual de la operación, a fin de que el cliente pueda designar autónomamente subrogarse en ella o averiguar otra alternativa en el mercado.

Puede suceder igualmente, tal y como hemos trillado anteriormente, que con la finalidad de mejorar las condiciones de los préstamos hipotecarios, la parte deudora podrá subrogar a las entidades financieras prestamistas para otras entidades análogas, siendo de aplicación a las contratos de préstamo y crédito hipotecarios, cualquiera que sea la plazo de su formalización, aunque no conste en aquellos la posibilidad de amortización anticipada, y estando previsto el procedimiento incluso en el supuesto de que el primer reclamante no preste la colaboración; y ello con sujeción a la Ley 2/1994, de 30 de marzo, de modificación de préstamos hipotecarios. cuyo artículo 2, según redacción dada por el artículo 13 de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero -EDL 2007/211656-, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria, establece que:

“El deudor podrá subrogar a otra entidad financiera de las mencionadas en el artículo antedicho sin el consentimiento de la entidad acreedora, cuando para satisfacer la deuda haya tomado prestado el efectivo de aquélla por escritura pública, haciendo constar su propósito en ella, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.211 del Código Civil -EDL 1889/1-.

La entidad que esté dispuesta a subrogarse presentará al deudor una ofrecimiento vinculante en la que constarán las condiciones financieras del nuevo préstamo hipotecario. Cuando sobre la finca exista más de un crédito o préstamo hipotecario inscrito a protección de la misma entidad acreedora, la nueva entidad deberá subrogarse respecto de todos ellos.

La éxito de la propuesta por el deudor implicará su autorización para que la oferente notifique, por conducto oficial, a la entidad acreedora, su disposición a subrogarse, y le requiera para que le entregue, en el plazo mayor de siete días naturales, certificación del coste del débito del deudor por el préstamo o préstamos hipotecarios en que se haya de subrogar.

Entregada la certificación, la entidad acreedora tendrá derecho a enervar la subrogación si, en el plazo de quince días naturales, a contar desde la notificación del requerimiento y en respuesta al mismo, comparece delante el mismo Certificador que le haya efectuado la notificación a que se refiere el párrafo antedicho y manifiesta, con carácter vinculante, su disposición a formalizar con el deudor una modificación de las condiciones del préstamo que igualen o mejoren la propuesta vinculante. De esta manifestación se dejará constancia en la propia certificado de notificación.

En caso contrario, para que la subrogación surta mercancía, bastará que la entidad subrogada declare en la misma escritura deber pagado a la acreedora la cantidad acreditada por ésta por hacienda irresoluto e intereses y comisiones devengadas y no satisfechas. Se incorporará a la escritura un resguardo de la operación bancaria realizada con tal finalidad, en el que se hará indicación expresa que se efectúa a tal intención. El Certificador autorizante verificará la existencia de dicho documento bancario justificativo del plazo a la entidad acreedora originaria, así como que no se ha producido la agitación a que se refiere el párrafo inicial, a cuyo fin, la entidad subrogada deberá presentar copia del reseña legal de notificación de la propuesta de subrogación de la que resulte que no se ha producido respuesta alguna con el propósito de enervar la subrogación.

No obstante, si el suscripción aún no se hubiera efectuado porque la entidad acreedora no hubiese comunicado la cantidad acreditada o se negase por cualquier causa a confesar su cuota, bastará con que la entidad subrogada la calcule, bajo su responsabilidad y asumiendo las consecuencias de su error, que no serán repercutibles al deudor, y, tras manifestarlo, deposite dicha suma en poder del Certificador autorizante de la escritura de subrogación, a disposición de la entidad acreedora. A tal fin, el Actuario notificará de oficio a la entidad acreedora, mediante la remisión de copia autorizada de la escritura de subrogación, pudiendo aquélla alegar error en la misma forma, adentro de los ocho días siguientes.

En este caso, y sin perjuicio de que la subrogación surta todos sus artículos, el Sentenciador que fuese competente para entender del procedimiento de ejecución, a petición de la entidad acreedora o de la entidad subrogada, citará a éstas, en el interior del término de ocho días, a una comparecencia, y, posteriormente de oírlas, admitirá los documentos que se presenten, y acordará, adentro de los tres días, lo que estime procedente. El utilitario que dicte será apelable en un sólo propósito.

Consecuencia de lo preliminar, desde el instante mismo en que, por servicio de la Ley, tiene mercadería la subrogación, se produce la sustitución de una entidad acreedora por otra, operando, en consecuencia, la data de otorgamiento de la escritura como punto de inflexión que marca la acabamiento de un crédito para la primera entidad acreedora y el principio de otro para la nueva, en tanto que la deuda persiste para la parte prestataria, de modo que esta ha dejado de ser deudora respecto dela primera entidad para serlo de la nueva, con todas las consecuencias jurídicas que implica este proceso para las distintas partes intervinientes.

Resolución del anuencia de compraventa derivados del pacto de subrogación hipotecaria y controversias habituales respecto del modo de tener puesto la misma.

Sucede con más frecuencia que la deseable, y sobre todo en momentos como el coetáneo en el que, como dijimos al principio, las entidades financieras han actualizado los criterios para determinar la solvencia o insolvencia de los pretendientes a ser deudores hipotecarios, que la compraventa pactada entre el promotor inmobiliario y el comprador, no llega a perfeccionarse con la entrega del inmueble conveniente, entre otras razones a que el comprador, por diferentes razones no ha sido capaz de ser aceptado como nuevo deudor hipotecario; es aseverar, la entidad financiera no admite que el comprador se subrogue tanto en la señal hipotecaria como en la obligación personal, en la posición del promotor; pero igualmente sucede, como igualmente veremos más delante, que en ocasiones el comprador no es capaz de obtener financiación por sus propios medios.

Además veremos como en ocasiones, y derivado la agresiva promoción comercial de los promotores inmobiliarios, se presentan a la firma del comprador contratos de compraventa en los que se afirma, expresa o tácitamente que la subrogación está aprobada por la entidad financiera por la simple firma del acuerdo de compraventa en documento popular, de ahí que es de trascendental importancia para el promotor inmobiliario ser especialmente exquisito con la redacción de tales cláusulas.

Por postrer, hablaremos de la denominada doctrina de la imposibilidad sobrevenida como medio que permite al comprador a liberarse de sus obligaciones para el caso de que el cumplimiento de sus obligaciones devenga irrealizable.

Pues perfectamente, tal y como afirmábamos antaño, es posible que en el propio arreglo se haya contemplado la subrogación del comprador en la hipoteca constituida por el promotor para la financiación de la construcción, gestión que tal y como hemos pasado anteriormente, no es abusiva siempre y cuando se le hayan regalado al comprador alternativas para la búsqueda por sus medios, si a su heredad conviene, de otras fuentes de financiación.
Si apartamos aquellos contratos en los que se hubiera pactado expresamente entre las partes que la aptitud de la compraventa quedaba condicionada (hablando entonces de una condición suspensiva) a la concesión del crédito al comprador (ya sea por subrogación o no) o que la no adquisición de dicha financiación facultaría al comprador para resolver el acuerdo, es preciso, tal y como señala ANA DIAZ MARTÍNEZ, en Revista Editorial Civil-Mercantil número 7/2013, pág. 9, analizar si el promotor asume propiamente una obligación, en este caso a conseguir financiación al comprador, y si dicha obligación es esencial o accesoria de la principal: la compraventa del inmueble.

Como veremos, deben ser objeto de tratamiento sumarial diverso aquellos contratos en los que se recoge una información de un determinado producto financiero, de aquellos que pueden gestar en el comprador una expectativa a ser aceptados por la entidad financiera y, por extremo y caso más extremo, de aquellos en los que directamente se afirma que la subrogación está pre-aceptada por la entidad financiera a errata de que el promotor identifique, y bastando con la sola identificación del comprador y futuro deudor hipotecario.

Pasemos a ver algunos de los supuestos planteados, a través de las decisiones judiciales dictadas en posibilidad de los conflictos creados.

En primer motivo, podemos encontrarnos delante supuestos en que el préstamo con seguro hipotecaria solicitado y otorgado al promotor inmobiliario haya sido destinado a fin diferente del de proceder a la construcción proyectada o, habiéndolo dedicado, tener errado en el presupuesto necesario para acometer la misma. En este sentido, es clarificadora la Sentencia 1185/2008 de 18 de diciembre del TS -EDJ 2008/253390-. La memoria de los compradores puede resumirse en que el párrafo primero del artículo 118 de la Ley Hipotecaria -EDL 1946/59-, aplicable a la subrogación no sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca sino asimismo en la obligación personal con ella garantizada; de tal forma que lo precedente determina, al no producirse una novación, “una relación contractual clara entre la entidad hipotecante y el subrogado en el crédito hipotecario”, con retroacción de sus pertenencias al momento de la constitución de la hipoteca; mientras que el art. 1.101 del Código Civil -EDL 1889/1- (“Quedan sujetos a la indemnización de los daños perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas”), aplicable a la responsabilidad contractual como en este caso sería la del Tira ya que su obligación como financiador “es tener resguardado que habrá parné suficiente para construir las viviendas, que es la finalidad esencial para la que nace el préstamo”, concurriendo claramente el vinculo causal entre la negligencia del Parcialidad, al permitir a la promotora disponer del patrimonio del préstamo sin las garantías establecidas en la escritura pública, y los daños y perjuicios sufridos por los compradores, consistentes en los intereses indebidos del préstamo originario, los intereses del segundo préstamo hipotecario que hubo de solicitarse para poder terminar las viviendas, porque “si el Porción no hubiera actuado con negligencia, no habría surgido el problema, regalado que cuando abandonó la obra la promotora, tenía que activo habido en la cuenta del préstamo plata suficiente para poder terminarla, y no hubieran tenido mis representados daños de ninguna naturaleza de los que se les han ocasionado”.

Pues admisiblemente, afín planteamiento no fue acogido, precisamente por la subrogación de los compradores en las responsabilidades derivadas de la hipoteca y en la obligación personal con ella garantizada, sólo podrían protestar por daños causados por el Faja al deudor en cuya posición se subrogaron, es proponer la promotora, y claro está que a quien podían perjudicar los pactos de ésta con el Parcialidad para disponer del caudal del préstamo sin todas las garantías exigidas en principio por este extremo era al propio Parcialidad, no a la promotora, que al fin y a la postre conseguía una longevo solvencia de la inicialmente prevista.

Indiscutida, luego, la responsabilidad contractual de la promotora no demandada, que era la jurídicamente vinculada a los recurrentes mientras se disponía del peculio del préstamo, no cerca de superponer a esa responsabilidad contractual frente a los compradores la del Mesa demandado.

En segundo puesto, nos encontramos aquellos supuestos en los que, tal y como se ha afirmado a lo liberal de este artículo, no se ha sido exquisito a la hora de redactar la cláusula correspondiente de subrogación hipotecaria de tal forma que, el comprador entiende que dicha subrogación está garantizada por la mera firma del entendimiento de compraventa con el promotor inmobiliario. Entre otras muchas, encontramos la Sentencia número 805/2012 de 16 de enero del Tribunal Supremo -EDJ 2013/46682-, En este supuesto, los compradores sostenían que la promotora inmobiliaria ha incumplido la cláusula del convenio en la que se estableció expresamente la venia de los compradores de subrogarse en el resolución de préstamo suscrito entre la promotora y la entidad bancaria designada en el resolución, garantizando de ese modo la extracción de la correspondiente financiación para la adquisición de la vivienda.

La redacción de dicha cláusula santificaba que: “En todo caso, si así lo desea, el RESERVISTA se subrogará en un préstamo hipotecario ventilado por ……. con la entidad bancaria ……. con un tipo de interés a 1 año del Euribor + 0,75%, ascendiendo la responsabilidad hipotecaria que corresponde a la finca objeto de este acuerdo a ……… euros. Dicho préstamo tiene establecido un plazo de amortización de hasta 30 abriles; comisión por subrogación 0,30%, carece de comisión de amortización anticipada; pero cuenta con un 1% en concepto de comisión de derogación total”.
Por lo tanto, según dicha cláusula en todo caso, si así lo desea el comprador se subrogaría en el crédito hipotecario tramitado por el promotor inmobiliario.

Dicho tenor, lleva al Stop Tribunal a considerar que la vendedora se comprometía a que la entidad financiera aceptase la subrogación, y para ello era necesario que la vendedora hubiese pactado con el Costado que, como se refleja en la sentencia recurrida, que la sola aval hipotecaria fuese suficiente para la subrogación, por lo que el Faja debería aceptar a todos los propietarios que lo quisieran.

Este pronunciamiento radical, del pacto de reserva se desarrolla en el convenio de compraventa, en sus cláusulas 2ª y 3ª antiguamente transcritas, en la que se refiere que el comerciante está gestionando el préstamo hipotecario, es sostener, aún no estaba concedido, y se recogía la posibilidad de que el Costado variase plazos e importes, de acuerdo con los datos económicos de los compradores.

En la sentencia recurrida, del que trae causa la posterior sentencia dictada en casación, en interpretación del anuencia, se declara que en el resolución de reserva y en el de la compraventa no se menciona la posibilidad de que el Faja rechazase la subrogación.

El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse, en otros casos, sobre la obligación, pactada, de la vendedora de simplificar financiación y la ha venido considerado accesoria, en cuanto en el resolución se reflejaba como un deber de actividad y no de resultado, pues el propio comprador podía gestionarla por su cuenta, sin perjuicio de la indemnización que pudiera exigir en caso de sufrir perjuicios.

Sin requisa, en el presente caso, en la redacción del pacto de reserva efectuada por la vendedora, se efectuó una proposición de gran atractivo comercial, cual era que “en todo caso, si así lo desea el reservista se subrogará” en el préstamo hipotecario que gestionaba el promotor inmobiliario.

Por su singular característica esta no era un obligación secundaria o prescindible, pues se le estaba asegurando al comprador la financiación, en todo caso, cuya marcha resultó determinante para frustrar el resultado del entendimiento.

La interpretación que se da al tenor contractual se manguita en la literalidad del convenio puesto que si los términos de un convenio son claros y no dejan zona a duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido exacto de sus cláusulas. Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas (artículo 1.281 del Código Civil -EDL 1889/1-) y adicionalmente resulta ajustada a la método, pues si admisiblemente toda subrogación requiere la aquiescencia del reclamante hipotecario (Faja o entidad financiera), en este caso, la vendedora se comprometió a que la entidad de crédito aceptaría la subrogación y no lo respetó.

De ahí que nuestro Tribunal Supremo llegue a afirmar que una cosa es lo que la vendedora podía legalmente hacer y otra, a lo que se comprometió a efectuar con el comprador, al que hizo creer que “en todo caso” podría subrogarse.

La conducta que podía estar al significación de la vendedora era sobrevenir pactado con el faja una subrogación que eludiese la responsabilidad universal (ex artículo 1911 del C. Civil -EDL 1889/1- “del cumplimiento de sus obligaciones replica el deudor con todos sus posesiones, presente y futuros”), limitando la responsabilidad al valencia del inmueble, con lo que la subrogación no dependería de la solvencia del comprador, y esto no lo hizo, frustrando esencialmente las expectativas del comprador, por lo que el mercader deja de respetar lo pactado con el adquirente.

Otro supuesto que se ha planteado a lo generoso de este estudio es el de que gastos y comisiones han de aceptar los compradores de un inmueble cuya construcción se ha financiado a través de un préstamo promotor y cuya subrogación se ha pactado. En estos casos no se discute la subrogación en sí misma, sino el modo de ejecutarla, esto es, si se puede aplicar o no comisiones, desde qué momento han de aceptar, o mejor dicho, desde que momento corren los intereses de cuenta de los compradores.

Nuestro Suspensión Tribunal, en su Sentencia número 743/1993, de 9 de julio -EDJ 1993/6887- afirma que los compradores tienen obligación de satisfacer a la compañía vendedora sólo las cantidades abonadas por la misma en concepto de principal del préstamo, sin que tengan obligación de satisfacer los intereses de dicho principal hasta el momento en que se les otorgue la posesión de la cosa adquirida, debiendo, luego, descontarse dichas amortizaciones, en caso de que las hubiere satisfecho la entidad vendedora, del principal total del préstamo y en caso de adeudarse intereses por tales principales deberán ser descontados en la rebaja a practicar; que solamente tiene obligación cada uno de los actores, de satisfacer las cantidades abonadas por gastos causados para la puesta en marcha de la Comunidad de Propietarios, excluyéndoseles de todos aquellos que no tengan este carácter al no tener la posesión de la cosa adquirida;

Según el caso enjuiciado, promoción de una serie de viviendas de protección oficial, del párrafo primero del art. 24 del Decreto de 10-11-1978, que desarrolla el Actual Decreto Ley de 31-10-1978 -EDL 1978/3554-, sobre construcción, financiación, uso, conservación y beneficio de viviendas de protección oficial, precepto en el que se dispone, bajo la rótulo de «Préstamo cojín al promotor y al adquirente», que: «La calificación provisional de las viviendas de protección oficial posibilitará a los promotores la logro de préstamos saco cualificados, en los cuales los adquirentes se subrogarán a partir del momento de elevación a escritura pública del entendimiento privado de compraventa y pasarán a tener la consideración de préstamos al adquirente», con lo cual, dicho precepto toma en cuenta la aniversario de la cédula de calificación provisional porque posibilita al promotor para obtener préstamos hipotecarios, pero la subrogación en ellos por los adquirentes ha de ser a partir del momento de elevación a escritura pública del acuerdo de compraventa, siendo, luego, la sentencia de la Audiencia la que da una decisión errónea al problema planteado sobre la plazo en que los compradores han de respaldar los intereses del préstamo.

Por lo que respecta al momento del cuota del principal del préstamo y de los intereses devengados, la tratado 3.ª del pacto no establece reglas específicas, pues en el ap. c) de la misma se indica que «el resto hasta alcanzar el precio original de la vivienda vendida, corresponden al préstamo colchoneta obtenido por la compañía promotora, por cuyo motivo le retiene y descuenta el comprador del precio de esta adquisición», pero en su inciso final, dispone que el comprador «se compromete a responsabilizarse delante la entidad de crédito que lo ha concedido, la condición jurídica de deudor del mismo y consecuentemente a hacer efectivo su suscripción en los plazos y condiciones que le sean fijados de conformidad con la Ley, subrogándose en las garantías, incluso, reales, que se establezcan», disposición la referida que, indudablemente, debe ser interpretada como índice de remisión a los Decretos ya mencionados 3148 -EDL 1978/3554- y 31/1978. lo que significa dar entrada a las prescripciones del artículo 24 del Decreto 3148/1978, con arreglo al cual, la subrogación en el préstamo tendrá lado a partir del momento de elevación a escritura pública del convenio privado de compraventa.

Por otra parte, la hermenéutica de las estipulaciones antiguamente reseñadas permiten considerar que una vez establecido oficialmente el precio de la vivienda se procederá a efectuar la saldo de cuentas, a practicar con antelación a la entrega de llaves, así como que para el caso de que el saldo fuese dispuesto a la promotora, el comprador vendrá obligado a abonarlo en el acto de la entrega de llaves y firma de la correspondiente escritura de compraventa, y cubo que su otorgamiento equivale a la entrega de la cosa objeto del resolución, es de alcanzar a la conclusión de encontrarse obligados los compradores a satisfacer los intereses de los préstamos respectivos a partir de que se le conceda la posesión de la vivienda.
Otra sentencia dictada en relación con el díes a quo a partir del cual los compradores asumen el plazo de los intereses de la financiación obtenida por el promotor inmobiliario se encuentra en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria número 306/2006, de 11 de abril -EDJ 2006/62788-. Este asunto gravita sobre un convenio privado de compraventa, de adhesión, puesto que se parte de un texto impreso y tan sólo se rellena lo relativo al nombre del comprador y el precio.

Por lo que respecta a la cláusula octava (que reza así: “El promotor podrá constituir hipoteca sobre el solar y edificaciones en construcción en seguro del préstamo hipotecario que solicite, en cuyo caso queda facultado para distribuir su coste entre las viviendas, deduciendo al precio de liquidación las cantidades que a cada una se asignen, subrogándose el adquirente en la parte de crédito correspondiente así como en los intereses desde la plazo de certificación final de obra o desde la entrega de las llaves de la vivienda, estacionamiento y trastero si esta entrega fuera inicial a aquel”), la misma contiene dos previsiones: una primera relativa a la posibilidad de que el promotor constituya un préstamo hipotecario y el comprador se subrogue en la parte correspondiente al firme que adquisición, y una segunda relativa al cargo de los intereses del citado préstamo desde la data del entendimiento final de obra o desde la entrega. A tenor de lo dispuesto en el artículo 10.1 C de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios -EDL 1984/8937-, las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la propuesta o promoción de productos y las cláusulas no negociadas de los productos y servicios, deben cumplir los requisitos de la buena fe y adaptado compensación entre los derechos y obligaciones de las partes. Por su parte, el artículo 10 bis del mismo texto legítimo considera abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente, que en contra de las exigencias de la buena fe, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del entendimiento, siendo la consecuencia jurídica la inútil de pleno derecho de las cláusulas abusivas tal y como establece el artículo 10 bis.2 del indicado texto.

Desde tal perspectiva, se sentencia que la cláusula octava del resolución resulta nula de pleno derecho, en la medida en que atribuye al comprador los intereses del préstamo hipotecario concedido al promotor por el tiempo que va desde la aniversario del certificado final de obra hasta la entrega del objeto de la compraventa, y ello por cuanto si admisiblemente resulta permitido y habitual mecanismo de financiación la suscripción de un préstamo hipotecario por el promotor y la subrogación del comprador en la parte correspondiente al asfalto adquirido como suscripción del precio o parte del mismo, carece de contraprestación para el mercader que el comprador se obligue al plazo de los intereses ayer de la escritura de transacción y correspondiente subrogación en la hipoteca.

En igual sentido nos encontramos con la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 26 de noviembre de 1993. Por lo que al préstamo hipotecario se refiere, la cláusula tercera del pacto de compraventa consignado en documento privado establece que «queda competente el comerciante para ejecutar y concertar préstamos hipotecarios con señal del todo o parte del edificio en que se comprende la finca objeto de este entendimiento. Y si se hiciere uso de ello el comprador quedará obligado a la amortización del préstamo y al cuota de los intereses y gastos que el mismo origine, en la forma, plazos y condiciones pactadas por la Sociedad vendedora con la entidad prestamista».

El promotor inmobiliario esgrime el argumento de que de tal cláusula resulta que los compradores han de hacer frente no sólo al crédito hipotecario que se fija como parte del precio, sino todavía a los intereses del llamado préstamo al promotor, comprensivo del período de tiempo antedicho a la época en que se produce la subrogación del comprador en el préstamo concertado, mientras que los compradores, como no podía ser de otro modo, afirman que no han de hacer suscripción de vencimiento alguno del referido préstamo hipotecario sino desde la aniversario de otorgamiento de escritura pública, que coincidiría con la de la subrogación en crédito.

Una interpretación sistemática del acuerdo privado de compraventa, guiada por la idea de rechazo a los incrementos de precio que se desprende de los artículos 10.C.5 y 11 de la Ley 26/1984, de 19 julio para la defensa de los Consumidores y Usuarios -EDL 1984/8937- conduciría a entender que el cuota del resto del precio de la compraventa se haría mediante la subrogación del comprador en el préstamo concertado por el promotor en las condiciones por él estipuladas en el préstamo concedido para financiar la construcción, mecánica que, por cierto, es la propia de los préstamos a las promotoras de viviendas de protección oficial que se contempla en los arts. 24 del Existente Decreto de 10-11-1978 -EDL 1978/3554- y 6 del Vivo Decreto de 14-12-1983.

La promotora inmobiliaria manguita la demanda que ejercita del resto de las cantidades en la cláusula 6.ª del acuerdo de compraventa según la cual «Todos los gastos, incluso notariales y registrales y arbitrios incluido el de plusvalía, e impuestos que se ocasionen por motivo de la presente compraventa, tanto de este arreglo, como en su día las de la escritura pública de compraventa, serán exclusivas del comprador. Será igualmente de cuenta del comprador en la parte proporcional que le corresponda según el coeficiente de la finca que adquiere, los gastos de seguro contra incendios del edificio, así como los seguros contra riesgos a terceros en los ascensores y derechos de enganches de los servicios de luz, agua y alcantarillado».

Es de señalar que conforme a lo dispuesto en el apartado 5 de la verso C del núm. 1 en relación con el número 4 del artículo 10 de la Ley 26/1984 de Defensa de los Consumidores y Usuarios -EDL 1984/8937-, han de ser reputadas nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestos los incrementos de precio por servicios, accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales, susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso y expresadas con la debida claridad y separación.

Sin confiscación, desde el punto de apariencia de pura técnica jurídica la cuestión es si los pagos que se reclaman sobre el precio pactado pueden ser tenidos como «prestaciones adicionales, susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso».

Si es cierto que el artículo 1.258 del Código Civil -EDL 1889/1- «según el cual» los contratos «obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino asimismo a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley» impone al tendero de un estudio integrado en un edificio objeto de una promoción, la entrega del residencia con todos los servicios propios de la finalidad de vivienda al que se destina tales como luz, agua y alcantarillado, que han de estar en disposición de ser conectados a los diferentes apartamentos, por lo que no puede entenderse que la instalación de tales servicios o la conexión del edificio global a las conducciones generales constituye una «prestación adicional» a la entrega del alojamiento, como siquiera puede entenderse, dada su esencialidad, que sean prestaciones «susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso», imponiéndose por consiguiente la inaplicación de la cláusula 6.ª del acuerdo que no podría servir de fundamento para la viabilidad a la protesta de las tasas que la actora abonó al Junta en concepto de acometido de agua y alcantarillado, ni de la repercusión realizada por el Junta por los gastos de instalación de un nuevo centro de transformación eléctrica.

A continuación tendremos la oportunidad de examinar un supuesto en el que el comprador, para resolver el entendimiento privado de compraventa firmado con el promotor inmobiliario alega que, según entendió, la entidad financiera no podía negarse en ningún caso a aceptarle como nuevo deudor hipotecario y de la obligación personal que dicha señal verdadero garantizaba y que, por no serle posible obtener financiación por sus medios nos encontraríamos frente a un supuesto de imposibilidad sobrevenida de cumplimiento del objeto del convenio. Esta es la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia, número 94/2012 de 21 de febrero -EDJ 2012/38192-. El comprador afirma que la subrogación en el préstamo hipotecario delante la entidad financiera se hizo verbalmente y se desistió de ella al solicitarle un aval, argumentado que la subrogación tan sólo era una opción, consistiendo la otra en solicitar un nuevo préstamo, lo cual hizo en otras entidades financieras aunque tan sólo tenga documentación acreditativa de haberlo solicitado en una concreta y luego, ser capaz de acreditar exclusivamente que fue una entidad bancaria la que le negó la financiación pretendida.

Acudiendo como testificador el director de la sucursal de la entidad financiera que había concedido al promotor inmobiliario la financiación precisa, el mismo indica que la situación económica de la comunidad no es un circunstancia que permita determinar si al comprador le iban, o no, a dar un préstamo hipotecario, singular de que él no quería que lo avalaran.

La solicitud principal del comprador consistente en la solicitud de resolución del acuerdo por imposibilidad sobrevenida y la devolución de lo abonado más el interés judicial incrementado en un 2%, es desestimada puesto que la aplicación de la imposibilidad sobrevenida exige el que ésta no haya sido provocada, suscribiendo los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia en el sentido de que la desaparición de prueba documental relativa a la afirmación de que la entidad que financió al promotor inmobiliario le hubiera inútil la subrogación en el préstamo hipotecario o que le exigiera un aval de un tercero, teniendo la posibilidad de iniciar la formalización de dicha subrogación al objeto de que formalmente se le denegara, y si perfectamente se defiende diciendo que todo ello fue verbal, lo cierto es que pudo y debió traer como informante a aquel empleado del bandada con quien trató verbalmente dicho asunto; muy al contrario, es la promotora inmobiliaria quien trae a la directora de la entidad financiera, la cual ratificó el documento aportado por la misma en donde se dice de forma taxativa que no consta solicitud alguna del comprador en orden a la subrogación del préstamo hipotecario.

Si admisiblemente es cierto que en este supuesto que estamos viendo, el comprador si aportó una comunicación de una entidad financiera denegándole su solicitud de préstamo hipotecario, y así morapio a refrendarlo el director de dicha entidad, sin secuestro, no se considera que con ello se acredite de forma plena la alegada imposibilidad sobrevenida, pues la abandono de prueba relativa a constatar que efectivamente se le denegó la subrogación en el préstamo promotor, donde se estima que gozaba de decano facilidad en orden a obtener la precisa financiación, pues se trataba de subrogarse en la hipoteca que ya gravaba el inmueble y no de una solicitud nueva, impide considerar la alegada imposibilidad al cuestionarse con ello que el deudor sea externo a su acaecimiento, pues éste es uno de los fundamentos exigidos para que opere dicho concepto salvaguarda, no debiendo olvidar que el artículo 1.105 del Código Civil -EDL 1889/1- tan sólo admite la irresponsabilidad del deudor cuando la imposibilidad del cumplimiento de la obligación sea insuperable y no se deba a su voluntad.

Alega el comprador que el hecho de hallarse en el paro equivalía a considerar que no podría obtener financiación, si adecuadamente tal afirmación no cerca de considerarla como taxativa, ni cerca de otorgarle la cualidad de hecho claro exento de prueba, pues precisamente, y aunque parezca sorprendente la entidad financiera del promotor inmobiliario afirmó que el desempleo en sí mismo no es una causa cibernética de denegación del préstamo, pues ello depende de las circunstancias personales, clase de paro, o de las garantías adicionales, está cuestionando esa equivalencia, y si admisiblemente el comprador afirma que le pidieron un aval y él no quería acudir a su tribu, el tribunal reitera que no ha quedado acreditado que el hecho de que se hallara en situación de desempleo guardara relación causal directa e inmediata, en este concreto caso, con el evento (imposibilidad) que se afirma como causa del resultado, no estimándose en saco a todo ello que sea de aplicar a este concreto caso la imposibilidad sobrevenida alegada, debiendo precisar que la invocación que hace de la negociación tercera, 3.3, de las condiciones generales del anuencia no desvirtúa lo expuesto, pues si poco se desprende de dicha cláusula es que concede la opción resolutoria una vez que conozca la no conformidad de la entidad financiera con la subrogación o la no concesión del préstamo.

Por zaguero, y respecto de la obligación de los compradores subrogados en el suscripción de comisiones a la entidad financiera titular de la señal hipotecaria generada a consecuencia de la financiación al promotor inmobiliario, es interesante la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciñuela número 369/2010 de 30 de septiembre -EDJ 2010/322318-.

En esta sentencia, el comprador reclama la cantidad percibida por la entidad financiera, en concepto de comisión por subrogación en determinado préstamo hipotecario, estimando vulnerada la legislatura aplicable al convenio, al ausentarse pacto que obligase al comprador al plazo de la comisión alguna por razón de la subrogación indicada, al no haberse prestado, de guisa efectiva, un servicio bancario que justifique el cargo realizado.

La entidad financiera justifica tal adeudo en la incorporación de tal comisión, en la escritura de constitución del préstamo, concedido al promotor inmobiliario contemplando expresamente en dicha escritura otorgada entre este y aquélla la “posibilidad de que los adquirentes de las fincas a que se refiere esta escritura se subroguen en la parte del préstamo e hipoteca en la que, de conformidad con la misma resulte gravada la finca”, estipulándose en dicho documento, en el que no intervino lógicamente el posterior comprador de la vivienda, en el apartado comisiones, la del 0,75% sobre la cantidad del principal subrogado, a satisfacer, en primera transmisión, por el adquirente en el momento de subrogación del préstamo, quedando obligado el comprador a su plazo, cuando en la posterior escritura de compraventa y simultánea subrogación en el préstamo hipotecario, manifestó, “que conoce íntegramente y acepta la escritura de préstamo hipotecario consignada en el epígrafe cargas”, asumiendo la posición de deudor, con todos sus derechos y obligaciones.

Es importante destacar que, en la citada escritura de subrogación, en el apartado cargas, al hacer mención a la escritura otorgada con ocasión del préstamo al promotor inmobiliario, no se incluye ninguna información sobre la comisión controvertida, que siquiera aparece mencionada, en la escritura de subrogación cuando se reseñan las cláusulas y condiciones del préstamo hipotecario, aunque al final señalan los comparecientes que “en todo lo demás, ambas partes consideran vigentes y asumen la subsistencia de la escritura de préstamo hipotecario que se modifica”.

La cuestión fundamental, debe situarse en sí cerca de entender aceptada la comisión por el comprador, partiendo del principio, elemental en derecho de obligaciones, de que solo puede consentirse aquello que se conoce, obviamente, en otro caso, ni puede hablarse de exigibilidad de la comisión controvertida, debiendo procederse a su restitución, ni junto a menos aún cuchichear de disimulo, sobre aquello que no puede entenderse conocido, ni obligatorio.

Dispone el artículo 1 de la ley que regula las condiciones generales de la contratación que:

“1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al entendimiento sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de se extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

2. El hecho de que ciertos utensilios de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan división individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del arreglo se la apreciación mundial lleva a la conclusión de que se negociación de un pacto de adhesión”.

Luego, en primer oficio, la Audiencia cuestiona que no proceda aquí aplicar esta reglamento, por la negociación de algunas de las estipulaciones del préstamo individualmente con el actor, a tenor de la clara redacción del zaguero inciso de este precepto.

En nuestro ordenamiento forense las normas que expresamente regulan el derecho de los consumidores y usuarios a la información, se traducen en concretos deberes a cargo del patrón, destacando aquí aquellos que imponen, como herramienta necesario para la formación del consentimiento, determinados requisitos para que las condiciones predispuestas por una de las partes, redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos, formen parte de la lex privata, y resulten obligatorias. El diputado manejo así de sostener la huido y justo formación de la voluntad contractual del consumidor.

Para examinar aquí si la comisión de subrogación litigiosa es una condición genérico, sometida, en cuanto a su incorporación, a las reglas establecidas en el artículo 5 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación. se debe rememorar que la condición caudillo, es aquella cláusula predispuesta, con el objetivo de ser aplicada a varios de contratos, redactada de forma previa y independiente por la entidad predisponente, que se incorpora al acuerdo sin suceder sido negociada, integrando el contenido del convenio al que el consumidor se adhiere, sin posibilidad de influir en su contenido.

La comisión de subrogación se estableció en el préstamo del promotor, imponiendo la obligación de satisfacer, en la primera transmisión, al adquirente, el 0,75% del principal subrogado a la entidad demandada. Obviamente se estipuló con el objeto de aplicarse a las sucesivas subrogaciones, contempladas expresamente en tal escritura, por los futuros adquirentes de las viviendas, sin negociarse con ellos, que no influyeron en su redacción, estando elaborada de forma previa y particular por la entidad demandada, la entidad financiera, predisponente, única favorecida por su incorporación, y que amparada en su redacción mantiene la legalidad de su cobro. No se ha acreditado la negociación de tal comisión, ni siquiera el pacto individualizado de incorporación al arreglo con el actor, es más la invocación de su saludo, realizada por la parte demandada, corroborar su carácter adhesivo, y el necesario sometimiento a las reglas de incorporación del artículo 5 de la Ley 7/1998 -EDL 1998/43305-, para que pueda estimarse obligatoria para el demandante, haciendo así inviable la batalla de restitución por el entablada.

El artículo 5, de la Ley de condiciones generales de la contratación -EDL 1998/43305- establece que; “1. Las condiciones generales pasarán a formar parte del arreglo cuando se acepte por el aglutinante su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo arreglo deberá hacer remisión a las condiciones generales incorporadas. No podrá entenderse que ha habido aplauso de la incorporación de las condiciones generales al entendimiento cuando el predisponente no haya informado expresamente al aglutinante acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. 2. Los adherentes podrán exigir que el Protonotario autorizante no transcriba las condiciones generales de la contratación en las escrituras que otorgue y que se deje constancia de ellas en la matriz, incorporándolas como anexo. En este caso el Certificador comprobará que los adherentes tienen conocimiento íntegro de su contenido y que las aceptan.”

Entre los requisitos de inclusión, es importante destacar luego, que no se admite el reenvío a textos o documentos que no se facilitan previa o simultáneamente a la conclusión del resolución, sin que conste facilitado al demandante el contenido de la escritura de préstamo concertado con el promotor, donde se incorporó la obligación de inscripción de la comisión de subrogación al adquirente, destacando que en la escritura de subrogación, no se hace relato expresa a esta condición militar, ni a su incorporación, y no se invoca, siquiera se acredita, la comprobación y conocimiento del pegajoso, en los términos establecidos en el apartado segundo del precepto trascrito.

En este supuesto, sólo consta la acogida de la escritura de préstamo con la promotora, descrita en el epígrafe de cargas, donde no se hace mención al cuota de comisión de subrogación, y la remisión de las partes a la vigencia y subsistencia de la citada escritura, no garantiza, en los términos exigidos por la norma citada, el efectivo conocimiento de la condición normal que la entidad financiera pretende hacer significar en este caso, no incorporada a la escritura de subrogación. Luego, no puede darse por manifestada la voluntad del adhesivo, en el sentido de incluir a esta condición militar como formando parte del contenido obligatorio del resolución, sin hacerse expresa relato a su incorporación, ni constar facilitado un ejemplar al cohesivo y, en consecuencia, determinada la improcedencia de su aplicación, debe reintegrarse su valía al demandante.

De lo expuesto en este somero estudio de la cuestión pueden extraerse varias conclusiones, de las que interesa destacar:

i.- A la panorámica del derecho positivo válido, es de esperar que la antiguamente excesiva litigiosidad derivada de las cláusulas de subrogación obligatoria en las cargas reales de hipoteca y en las obligaciones personales por ellas garantizadas, reduzcan significativamente su barriguita, al acontecer querido el senador ya sea por iniciativa propia o intimado desde la Unión Europea, tutelar al comprador de inmuebles en su condición de consumidor.

ii.- Que no toda cláusula de subrogación es nula de pleno derecho, en definitivo; muy al contrario, si conjugamos la rectitud actual con los pronunciamientos judiciales existentes, muestra de la cual figura en estas notas, el promotor inmobiliario unido con las entidades financieras, que no olvidemos que ejercen una calado social de primer orden como es el de que fluya el efectivo, disponen de herramientas suficientes para diseñar y redactar cláusulas que permitan, por un banda, que el promotor inmobiliario pueda aceptar a la financiación necesaria para ejecutar la promoción proyectada y, por otro costado, que la entidad financiera disponga, a la hora de la intrepidez de aceptar o no al comprador del inmueble como nuevo deudor hipotecario por subrogación, de un maduro respaldo a la hora de aceptar o negar dicha subrogación sin perjudicar por ello la operación de compraventa llevada a extremidad por su cliente (en este caso me refiero al promotor inmobiliario).

iii.- Que es preciso tener claro cuándo, cómo y de qué modo se puede hacer aceptar al comprador el plazo de gastos, comisiones, etc, derivados de la subrogación hipotecaria.

Y, por extremo, aunque no menos importante,

iv.- Que la imposibilidad de obtener financiación por parte del comprador no siempre puede ser utilizada como argumento para resolver contratos privados de compraventa por parte del comprador, por lo que el mejor consejo que se pueda simplificar al mismo es que, ayer de proceder a la firma de anuencia de compraventa alguno tenga ya autorizada la operación de financiación, sea con la entidad que ha simplificar la construcción del inmueble mediante la subrogación en la aval vivo de hipoteca y en la obligación personal garantizada, sea en otra entidad financiera que, por muy distintas razones, pueda resultar más interesante para su hacienda.

Este artículo ha sido publicado en la “Revista Derecho Inmobiliario”, el 1 de octubre de 2014.

Lefebvre – EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

La subrogación del comprador en el denominado préstamo promotor

La subrogación del comprador en el denominado préstamo promotor

Según el Mesa de España, en la primera transmisión de viviendas por parte de empresas dedicadas a su promoción y liquidación, el comprador, ayer de comprometerse a subrogarse en la parte del préstamo promotor correspondiente a su vivienda deberá cerciorarse de que conoce las condiciones financieras de ese préstamo, que le deberán ser facilitadas por dicha empresa mediante la entrega de copia de la escritura correspondiente.

A través de dicha subrogación, que deberá ser aceptada por la entidad que dio el préstamo, el comprador pasará a ser el nuevo deudor del cuantía correspondiente a su vivienda, asumiendo sobre dicho precio todos los derechos y obligaciones del promotor frente a la entidad, pactados en la escritura del préstamo al promotor.

Igualmente, el Porción de España advierte que, de acuerdo con la legislatura de consumo en vigor, en la primera liquidación de viviendas, tendrán la consideración de abusivas las cláusulas y estipulaciones que:

-Obliguen al comprador a subrogarse en la hipoteca del promotor o impongan penalizaciones en el supuesto de subrogación.

-Supongan cargar al comprador con los gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al mercader, como son los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al comerciante (obra nuevo, propiedad horizontal, hipotecas parafinanciar su construcción o su división y derogación).

-Impongan al comprador el cuota de tributos en los que el sujeto pasivo es el promotor.

-Impongan al comprador los gastos derivados del establecimiento de los accesos a los suministros generales de la vivienda cuando ésta deba ser entregada en condiciones de habitabilidad.

En un momento crematístico como el que nos encontramos, sin dejar de ser cierto que se vislumbra un horizonte positivo y en donde se atisban síntomas de mejoría en el mercado inmobiliario, no es posible desmentir que nos encontramos en presencia de un atmósfera en el que las entidades financieras, Bancos, Cajas de Ahorros, han transmitido un libranza copernicano en sus criterios de investigación de riesgos de tal modo que, en estos momentos, los distintos comités de riesgos de estas entidades financieras han endurecido, o quizás sería más correcto opinar que han vuelto a incorporar la sensatez, en los parámetros a estudiar del pretendiente a financiación cuando la misma es necesaria para aceptar a la adquisición de un inmueble; puesto que no hemos de perder de paisaje que el transporte de ataque a la operación de un inmueble es, para la inmensa mayoría de las familias españolas, el del préstamo con respaldo hipotecaria.

Estas reflexiones no pretenden en inmutable demonizar la función del promotor inmobiliario, muy al contrario, en un país caracterizado por un tejido industrial beocio del deseable, en el cual es el sector servicios el más extendido por su geogonia, no se puede olvidar que ha sido la promoción inmobiliaria la que permitió que España disfrutara de unos abriles dorados, siendo el motor, pegado con el turismo, del progreso financiero de la sociedad española haciendo que, derivado de la construcción y liquidación de inmuebles fluyera el crédito, aumentase el consumo y se pusiera en marcha la patrimonio de mercado en estado puro, dicho lo cual, no obsta para que por distintas razones que no vienen al caso, los cimientos sobre los que se asentaron esos abriles de bonanza económica terminaran derrumbándose.

Ya se vio en pleno expansión inmobiliario, derivado de la gran elevada demanda en la negocio de inmuebles, como germinaron diversas estrategias comerciales cuyo objetivo, totalmente razonable por otro costado, no era otro que el de poder traicionar de guisa inmediata promociones inmobiliarias y así, se recordará como hasta no hace tanto tiempo era harto habitual que el pretendiente a comprador se encontrara, a la hora de preguntar en las oficinas de la promotora inmobiliaria por las características, precio y calidades, que obtuviera como respuesta que ya estaba esa promoción totalmente vendida, pero que en breve se iba a iniciar otra en tal o cual sitio, dándose la paradoja de que en la oficina de liquidación de una promoción inmobiliaria, que todavía se encontraba sobre plano, se procedía a la comercialización de otra distinta y que, seguramente, no estaría siquiera ubicada en la misma entrada; pero insisto, que siendo totalmente legítimos y respetables las estrategias comerciales quizás, no compartían igual naturaleza la forma en que las mismas se materializaban.

De esta tumulto constructora, a mi entender, y con total respeto al conjunto de agentes, Filial incluida, que intervienen desde la proyección del inmueble hasta que el comprador entra en el mismo con su clave, son el comprador y la entidad financiera los principios claves de que el círculo se obturación.

Advirtiéndose en su momento determinados abusos por una parte del sector promotor inmobiliario en las condiciones en que los inmuebles eran comercializados y transmitidos a los compradores, el diputado castellano en defensa de la parte débil de la ecuación (el comprador asiduamente) dedicó parte de su esfuerzo en tutelar los derechos de los mismos, intentado de tal forma introducir cierto inmovilidad en los acuerdos y pactos acordados, o sería mejor sostener impuestos, entre promotor y comprador.

Sin dejar de ser cierta la afirmación acabada de realizar, no lo es menos incluso, que el senador gachupin obtuvo el impulso necesario a raíz de la sentencia del Tribunal de Probidad de las Comunidades Europeas de 9 de septiembre de 2004 (Asunto C-70/2003) en la que declaró el incumplimiento por parte del Reino de España de sus obligaciones sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con los objetivos perseguidos por la Directiva 93/13/CEE .

La Ley 44/2006, de 29 de diciembre de prosperidad de la protección de los consumidores y usuarios por la que se modifica la Ley Militar de Defensa de los Consumidores y Usuarios .

El artículo 1 de la meritada norma, en su apartado 14 dice:

“Se añaden dos nuevas cláusulas, la 7 bis y la 17 bis, a la disposición final primera, y se modifica la cláusula número 22, en los siguientes términos: 22. La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al profesional. En particular, en la compraventa de viviendas: b) La negociación que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del profesional de la vivienda o imponga penalizaciones en los supuestos de no subrogación.”

El atmósfera frente a el que nos encontramos sería el de un pacto de compraventa privado entre promotor y comprador/consumidor, en el que internamente de su clausulado se impone a este postrer la subrogación de un préstamo hipotecario concertado o incluso por concertar entre el promotor y una entidad bancaria o financiera, cuyo objeto era el de suministrar al promotor el camino a la financiación precisa para poder arrostrar a parte la construcción de los inmuebles.

Sentado lo inicial, la casuística ha sido variada, de tal forma que nos hemos enfrentado con cláusulas que imponían determinadas penalizaciones por la no subrogación en la fianza positivo de hipoteca concertada por el promotor “en condiciones preferentes y exclusivas para sus clientes”, o en otras ocasiones la traslación al comprador de los gastos de rescisión del préstamo promotor en el caso de que buscara por su cuenta la financiación precisa para la adquisición del inmueble, etc, etc e, incluso, hemos llegado a ver, derivado de las agresivas estrategias comerciales comentadas anteriormente cómo en algunos contratos incluso el promotor aseguraba o, al menos, inducía al comprador a creer que la subrogación en el préstamo promotor estaba ya concedido por el solo hecho de la firma del convenio privado de compraventa, situación que ha puesto a más de una promotora en situación delicada sobretodo a la hora de enfrentarse a reclamaciones de resolución de contratos de compraventa al no aceptar la entidad financiera a su comprador como aventura asumible y, luego, financiable, puesto que no se ha de olvidar que aquella es la que, finalmente, ha de manifestar si acepta o no acepta lo que en técnica jurídica sería una subrogación de naturaleza personal de un deudor por otro y que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.205 del Código Civil. precisará en todo caso del consentimiento del digno.
La buena fe y el calibrado contrapeso en derechos y obligaciones entre las partes intervinientes en la compraventa de inmuebles

El contrapunto a la buena fe y el acoplado permanencia entre los derechos y obligaciones de las partes de un arreglo, en el que al menos uno no ha de ser consumidor, es la cláusula abusiva.

El artículo 10.bis de la Ley Caudillo de Defensa de los Derechos de Consumidores y Usuarios (actualmente derogada) entiende por tal la negociación no negociada individualmente que va en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del pacto. Al ganancia de esta definición, la propia norma establece ya una repertorio de prácticas o cláusulas a las que se atribuye, ex lege, el carácter de abusivas, entre otras las contenidas en la disposición adicional primera de la Ley Universal de Defensa de los Derechos de Consumidores y Usuarios tal y como hemos trillado anteriormente.

Pero la buena fe y el acordado compensación en los derechos y obligaciones de las partes no es exigencia monopolio de la Ley Militar de Defensa de los Derechos de Consumidores y Usuarios, y así por ejemplo, el artículo 10 del Actual Decreto 515/1989, de 21 de abril, por el que se dictan determinadas normas de protección de los consumidores en relación con la proposición, promoción y publicidad que se lleve a parte para la traspaso de viviendas, los recoge como principios esenciales y que sirven de saco para prohibir determinadas cláusulas. En consecuencia, para poder afirmar que una cláusula que imponga la subrogación hipotecaria del comprador en el préstamo promotor es o no abusiva es requisito inexcusable determinar si concurren o no los nociones de buena fe y puntual inmovilidad; sin incautación, la Ley Universal de Defensa de los Derechos de Consumidores y Usuarios y el mencionado Auténtico Decreto, por el que se dictan determinadas normas de protección de los consumidores en relación con la proposición, promoción y publicidad que se lleve a final para la saldo de viviendas han facilitado, actualmente, el examen de dichas cláusulas.

Como hemos trillado al principio de este artículo, la reforma llevada a término por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre de alivio de la protección de los consumidores y usuarios por la que se modifica la Ley Universal de Defensa de los Consumidores y Usuarios -EDL 2006/324695- sobre el apartado 22 de la disposición adicional primera de la Ley Común de Defensa de los Derechos de Consumidores y Usuarios, incluye de forma expresa la cláusula de imposición de subrogación hipotecaria o atribución de gastos que se deriven como abusiva al igual que el artículo 10.d) del Efectivo Decreto 515/1989, de 21 de abril -EDL 1989/12931-, cuando afirma la naturaleza abusiva de las mismas cuando “impongan, en la primera saldo de viviendas, la obligación de abonar los gastos derivados de la preparación de la titulación que por ley o por naturaleza corresponden al mercader (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción, o su división o derogación)”.

La determinación de los gastos que por naturaleza correspondan al tendero, ha suscitado posturas contrarias por los autores jurídicos, por cuanto se trataba de un criterio difícil de utilizar para determinar la titularidad de un compra u otro. Y en cuanto a la distribución de los gastos en cumplimiento del derecho dispositivo, la doctrina mayoritaria opina que se alcahuetería de la forma más desafío de distribución de los gastos, y que se corresponde con el teorema de que debe sufragar un consumición concreto aquel que mejor lo conoce, por consiguiente, el precepto proxenetismo de evitar los perjuicios que le puede causar al consumidor el desconocimiento de un pago que se le impute en la importación y que, en el caso concreto de los gastos que dimanen de la rescisión del crédito hipotecario, se manejo de un compra que ha sido originado por el vendedor-promotor, es sostener, él ha indispensable solicitar dicho crédito hipotecario para resistir a límite la construcción, por la que obtendrá una rentabilidad económica, él ha contratado dicha financiación con la entidad bancaria o financiera que ha decidido, que mejor le ha convenido y bajo unas características concretas en el ámbito empresarial, luego, el consumidor no tiene ningún conocimiento del origen de tales gastos y, luego, de la posibilidad de comicios de los mismos (VANESA ARBESÚ GONZÁLEZ. Revista de estudios jurídicos, económicos y sociales. Editorial SABERES. Pags. 10-11).

Ley Común de Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece en su artículo 13.1 en concepto de respaldo el derecho a disponer de una información exacto, eficaz y suficiente, incluyéndose en el interior de la misma, apartado d), el tener comunicación al precio completo o presupuesto, en su caso, y condiciones jurídicas y económicas de adquisición o utilización, indicando con claridad y de guisa diferenciada el precio del producto o servicio y el precio de los incrementos o descuentos, en su caso, y de los costes adicionales por servicios, accesorios, financiación, aplazamiento o similares (sic).

Al final, nos encontramos con que toda esta prolija reglamento promulgada en defensa de los consumidores tiene un creación global, artículo 1.256 del Código Civil -EDL 1889/1-cuando afirma que “Será ineficaz el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo”.

La protección al consumidor adquirente de una vivienda, que aparecía ya en la derogada Ley Universal de Defensa de los Consumidores y Usuarios 26/1.984, de 19 de julio, incluía entre los cinco derechos básicos de los consumidores “la información correcta sobre los diferentes productos o servicios y la educación y divulgación, para proveer el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo y disfrute” (artículo 2.1, d), e imponía en su art. 13.1 como obligatoria una información exacto, eficaz y suficiente sobre los capital, productos y, en su caso, los servicios puestos a disposición de los consumidores y usuarios. Reglamento que contenía encima referencias específicas al arreglo de traspaso de vivienda en los artículos 5.2, j), 10.1, c) y 13.2 en los que se trataban aspectos como los materiales de construcción, gastos que pueden repercutir en el comprador y documentación a entregar en la adquisición de una vivienda. Deber de información que se reproduce en el contemporáneo Texto Refundido sobre protección de consumidores y usuarios, aceptado por R.D. Asamblea 1/2.007 de 16 de noviembre. cuyo artículo 60 exige que el patrón ponga a disposición del consumidor la información relevante, serio y suficiente, entre otras, sobre las características esenciales del anuencia, en particular sus condiciones jurídicas y económicas, y de los fondos o servicios objeto del mismo.

Exigencia justo que mereció de la atención específica de nuestro diputado, a través del RD 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa -EDL 1989/12931-, consciente nuestro parlamentario de que la protección del consumidor pasa inexorablemente por “la menester de regular de forma sistemática un aspecto de exclusivo trascendencia para el consumidor o afortunado, como es la información que ha de serle suministrada en la adquisición o arrendamiento de una vivienda” como reza su Exposición de Motivos.

A este fin de protección del consumidor y como explicación reglamentario del derecho de información en el ámbito de la contratación inmobiliaria, se dictó como hemos expresado, el citado R.D. 515/1.989 de 21 de abril de aplicación a la proposición, promoción y publicidad -EDL 1989/12931- que se realice para la cesión o arrendamiento de viviendas que se efectúe en el ámbito de una actividad empresarial o profesional, siempre que aquellos actos vayan dirigidos a consumidores, que recoge una serie de exigencias en relación al cumplimiento del deber de información, tendentes a asegurar una adecuada identificación de los sujetos del anuencia, de los inmuebles objeto de contratación, así como de los demás instrumentos esenciales del anuencia, lo que en un arreglo de compraventa de un inmueble en construcción exige igualmente que se haga constar con toda claridad la época de entrega y la período en que en cada momento se encuentra la edificación (ex artículo 5 del mencionado Efectivo Decreto). Circunscribe así su operatividad a situaciones en las que haya incompleto cualquier procedimiento de proposición, promoción o publicidad para traicionar o arrendar viviendas en el ámbito de una actividad empresarial siempre que estos actos vayan dirigidos a consumidores.

Así cuando la compraventa de una vivienda, aceptablemente de específico trascendencia para todo consumidor por su interés crematístico y social, se realiza no a la tino de lo construido y terminado, sino mediante un esquema con sus correspondientes especificaciones, tanto la referida Ley Común, como el RD 515/1989 -EDL 1989/12931-, establecen la doble obligación para el promotor, por un flanco, de fijar con claridad y suficiente publicidad el total contenido de la obligación, especificando las prestaciones propias del producto en forma pormenorizada a fin de no confundir al adquirente, y por otro banda, de entregar el producto conforme a dichas especificaciones mencionadas.

En definitiva, como señala la STS 15 de marzo de 2010 -EDJ 2010/26449-, “la defensa del consumidor en la adquisición de una vivienda, se articula a través de un conjunto de normas previas y posteriores al acuerdo, que tienen que ver con respaldo de una información precisa sobre lo que va a ser objeto de la saldo y que va a apremiar al comerciante a adecuarse a la norma publicitaria en vigor, exacto y no engañosa, en el particular relativo a las características físicas y jurídicas de la vivienda. Y en el caso de autos, se alcahuetería de un convenio que cae por sus características en el interior del ámbito de aplicación de la Ley 26/1984, de 19 de julio, Genérico para la Defensa de los Consumidores y Usuarios -EDL 1984/8937-, en la hogaño: arts. 60 y 61,1 TRLGDCU -EDL 2007/205571-), que aparece desarrollado en el art. 3,2 RD 515/1989, de 21 abril -EDL 1989/12931-, con evidentes reflejos constitucionales, en el que la ofrecimiento en un sentido amplio, incluida la publicitaria y, con veterano razón, el documento contractual, determinan el derecho del comprador a admitir, a costa del tendero, la copia de diversos documentos sobre el objeto y precio del acuerdo.

Se comercio, en definitiva, de que tenga una representación cumplida de lo que va a agenciarse y que el comerciante asuma la obligación esencial y constitutiva de entregar al comprador la cosa vendida, una vez que ésta ha tocado existencia actual y física cumpliendo de esa forma lo ofertado en la memoria de calidades y en la publicidad que se integran en el contenido del resolución” (Sentencia Tribunal Supremo de 15 marzo 2010 -EDJ 2010/26449-).

Llegado el momento en que el comprador de una vivienda se subrogue en el préstamo con aval hipotecaria concertado por el promotor inmobiliario, o en el supuesto de que el comprador haya conseguido por su cuenta financiación en mejores condiciones que las ofrecidas por aquél (como veremos más delante), se produce la sustitución de un deudor, el promotor, por otro, el comprador, quedando el promotor libertino de sus obligaciones con la entidad financiera.

De esta guisa, “en caso de cesión de finca hipotecada, si el mercader y el comprador hubieren pactado que el segundo se subrogará no sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino asimismo en la obligación personal con ella garantizada, quedará el primero desligado de dicha obligación, si el solicitante prestare su consentimiento intencionadamente o tácito”, artículo 118 de la Ley Hipotecaria -EDL 1946/59-.

De lo susodicho se infiere, que para que el promotor quede totalmente desligado de sus obligaciones para con la entidad financiera, y viniendo legalmente reconocida la diferenciación entre la obligación personal, que sería el crédito, de la existente, que sería la hipoteca, es preciso, en los términos acabados de transcribir del artículo 118 de la Ley Hipotecaria -EDL 1946/59- que el fiador preste su consentimiento, aposta o tácito, a la subrogación igualmente del comprador en las obligaciones personales del promotor; de ahí, que la sustitución de un nuevo deudor en área del primitivo, pueda hacerse sin conocimiento de este posterior, pero no sin el consentimiento del solicitante, ex artículo 1.205 del Código Civil -EDL 1889/1-.

No es necesario advertir la diferencia entre “conocimiento” y “consentimiento”.

Lo preparatorio es de suma importancia ya que, mientras el derecho efectivo de hipoteca constituye una obligación propter rem y, luego, sigue al inmueble con independencia de quién resulte ser el titular dominical del mismo, la obligación personal asumida por el promotor no disfruta de la misma consideración, de tal forma que, en el supuesto de que el comprador sólo se subrogue respecto de la carga positivo de hipoteca y no sobre la obligación personal asumida por el promotor, será éste el obligado a continuar cumpliendo con sus obligaciones de suscripción al fiador, de forma tal que se podría entrar a la paradoja de que la vivienda adquirida por el comprador, subrogado en la hipoteca, tuviera que datar a objetar por la desidia de cuota del promotor de alguna de las cuotas correspondientes a la financiación obtenida.

Para que tenga sitio lo previsto en el párrafo primero del artículo 118 de la Ley Hipotecaria -EDL 1946/59-, esto es, la subrogación del comprador en la obligación personal garantizada por hipoteca, será preciso que concurran los siguientes medios: liquidación de vivienda hipotecada, acuerdo entre promotor y comprador respecto de la subrogación de este zaguero en la hipoteca que guijo el producto de la construcción financiada y, por zaguero, que la entidad financiera preste su consentimiento.

¿Y si el nuevo deudor resulta insolvente. parte de la doctrina entiende que esta insolvencia no otorga a la entidad financiera una movimiento de regreso contra el antiguo deudor, en nuestro caso el promotor inmobiliario, basándose en lo dispuesto en el artículo 1.206 del Código Civil -EDL 1889/1-: “La insolvencia del nuevo deudor, que hubiese sido aceptado por el reclamante, no hará revivir la acto de éste contra el deudor primitivo, menos que dicha insolvencia hubiese sido precursor y pública o conocido del deudor al delegar su deuda”; sin bloqueo mantengo el criterio contrario.

Efectivamente, si ponemos en terreno los actores principales que intervienen en la subrogación: vendedor-promotor, comprador y entidad financiera, resulta que, tal y como hemos pasado, es preciso el consentimiento de esta última para que la subrogación en la obligación personal tenga puesto, al no tener naturaleza propter rem y, por consiguiente, no seguir al inmueble gravado con hipoteca en señal del cumplimiento de la misma (la obligación personal). Las entidades financieras realizan un minucioso y pormenorizado estudio de solvencia del nuevo deudor antaño que dar su consentimiento a la operación y, por consiguiente, en el supuesto de que el nuevo deudor resultare insolvente, circunstancias excepcionales separado que no se puedan someter a estudio por el comité de riesgos correspondiente, entiendo que habrá sido la entidad financiera la que, actuando con fealdad ha terminado provocando tal situación, puesto que como tal entidad financiera ha de contar con una serie de medios humanos y técnicos que puestos en descanso a la hora de estudiar una operación de estas características suponga que, una vez aceptado el nuevo deudor suponga, de facto, la inaplicabilidad por derogación expresa, por actos propios, de lo previsto en el artículo 1.206 del Código Civil -EDL 1889/1- antaño transcrito.
Formalización de la subrogación hipotecaria

Una vez formalizado el préstamo hipotecario, las partes contratantes quedan obligadas en los términos recogidos en el propio acuerdo, por lo que cualquier modificación de sus condiciones pactadas requeriría el consentimiento de ambas partes contratantes. Por consiguiente, para alterar la titularidad del préstamo se precisaría, en todo caso, que la entidad acreedora prestase su conformidad, pues la financiación se concedió sobre la pulvínulo de un determinado perfil de deudor que respondía del cuota. Y esto debe ser entendido así con independencia de las vicisitudes que pudiese sufrir, a lo dispendioso del tiempo, el vínculo que originariamente libaba a los codeudores entre sí.

Igualmente, debe precisarse que cualquier cambio en la titularidad del inmueble ofrecido en aval del préstamo en nadie afecta a las obligaciones derivadas de este, pues, por la propia naturaleza de un préstamo hipotecario, el inmueble se configura como una señal adicional a la propia solvencia del deudor o deudores, con independencia de quién sea el titular dominical en cada momento.

Por subrogación por cambio de deudor, que es el que aquí nos ocupa, se identifican las modificaciones contractuales con las que se sustituye al deudor del préstamo con la autorización (expresa o tácita) de la entidad acreedora, de modo que el nuevo prestatario asume todos los derechos y/o obligaciones que le correspondían a aquel.

En materia de préstamos hipotecarios, la subrogación de deudor se corresponde, normalmente, a operaciones de compraventa de inmuebles gravadas con un préstamo hipotecario precedente, en el que se subroga el comprador, perfectamente sea de viviendas nuevas con subrogación en el préstamo concedido al promotor, perfectamente sea de viviendas usadas con subrogación en el préstamo que, en su caso, las guijo. A su vez, la subrogación puede ser simple, en la que permanecen vigentes todas las condiciones de la operación en vigor, o con novación modificativa de las condiciones financieras del préstamo.

En estos casos, las entidades no tenían, desde el punto de olfato estrictamente legítimo, ninguna obligación de informar al nuevo prestatario, previamente a la formalización de la subrogación, de las condiciones que rigen el préstamo, ya que esta obligación recaía en el deudor innovador. En este sentido, expresamente, la norma de transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios concertados por personas físicas, cuya cuantía no rebasase la cantidad de 150.253,02 euros, disponía que, con independencia de las reglas establecidas en el Actual Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información que se debe suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas -EDL 1989/12931-, en los préstamos otorgados a promotores inmobiliarios en los que se previera una posterior sustitución por los adquirentes de las viviendas debían incluirse cláusulas financieras con contenido similar al que se exigía para los préstamos regulados por la derogada Orden de 5 de mayo de 1994 .

En la misma cadeneta, pero sin techo cuantitativo de la operación, la Orden EHA/2899/2011. en el punto 3 de su artículo 19, establece que “las entidades de crédito que concedan préstamos a constructores o promotores inmobiliarios, cuando el constructor o promotor prevea una posterior subrogación de los adquirentes de las viviendas en el préstamo, deberán incluir entre los términos de su relación contractual la obligación de los constructores o promotores de entregar a los clientes la información personalizada relativa al servicio ofrecido por las entidades en los términos previstos en esta Orden”.

Se refuerza tal previsión, a través de la Circular del Asiento de España 5/2012, cuyo punto 12 del anejo 6 se dice que “12. En los supuestos en que la concesión de préstamos a constructores o promotores inmobiliarios prevea una posterior subrogación de los adquirentes de las viviendas en el préstamo, la inclusión en el correspondiente acuerdo de la obligación de los indicados constructores o promotores de entregar a los cliente información personalizada sobre el servicio ofrecido por la entidad, recogida en el artículo 19.3 de la Orden EHA/2899/2011 -EDL 2011/235486-, no eximirá a la entidad de comprobar, antiguamente de aceptar la aludida subrogación, mediante los procedimientos apropiados, de que el cliente está adecuadamente informado sobre las características del préstamo”.

Así, coincidente con los criterios de buenas prácticas bancarias, el Servicio de Reclamaciones del Asiento de España considera que, en aquellos casos en los que la entidad acreedora intervenga en el otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación, adecuadamente como parta, para acoger la ofrenda de forma expresa y, en su caso, para novar las condiciones del préstamo, adecuadamente como simple compareciente, resulta responsable de que el documento que va a regir la vida de la operación contenga la máxima información posible y de que no contenga incorrecciones u omita aspectos de tal trascendencia que pudieran condicionar el coste de la operación y/o la voluntad del cliente. Hay que entender que, si en última instancia la entidad tiene la potestad de confesar la subrogación del deudor hipotecario, es ella la primera interesada en que sus clientes conozcan las condiciones en que contratan, a fin de evitar situaciones de desigualdad informativa.

Exclusivo relevancia adquiere la exigencia de dicha diligencia informativa por parte de las entidades, en los casos de novación modificativa, transmitido que ello implica, necesariamente, la existencia de negociaciones previas a la aniversario de otorgamiento de la escritura pública. Por consiguiente, se considera que una autos diligente de las entidades exige que estén en condiciones de acreditar deber informado a sus clientes de la totalidad de las condiciones financieras, modificadas o no, de las operaciones objeto de subrogación; y todo ello con independencia de las responsabilidades que competen a cada uno de los intervinientes en la compraventa con subrogación de préstamo: la del comprador, de velar por sus propios intereses informándose de cuanto le pueda afectar, la del tendero, de simplificar al comprador las condiciones del préstamo, y la del protonotario, de ejecutar de conformidad con lo dispuesto en la norma oficial.

Igualmente, se considera que en aquellos casos en los que la entidad, con posterioridad a la formalización del préstamo al promotor, ha emitido un documento, sin la consideración de ofrecimiento vinculante, que va a servir al tendero como transporte de promoción para la subrogación de los posibles compradores en la financiación que le fue concedida, se entiende que debe contener, de modo clara e inequívoca, toda la información necesaria para el cálculo del coste auténtico de la operación, a fin de que el cliente pueda nominar autónomamente subrogarse en ella o inquirir otra alternativa en el mercado.

Puede suceder todavía, tal y como hemos trillado anteriormente, que con la finalidad de mejorar las condiciones de los préstamos hipotecarios, la parte deudora podrá subrogar a las entidades financieras prestamistas para otras entidades análogas, siendo de aplicación a las contratos de préstamo y crédito hipotecarios, cualquiera que sea la data de su formalización, aunque no conste en aquellos la posibilidad de amortización anticipada, y estando previsto el procedimiento incluso en el supuesto de que el primer digno no preste la colaboración; y ello con sujeción a la Ley 2/1994, de 30 de marzo, de modificación de préstamos hipotecarios. cuyo artículo 2, según redacción dada por el artículo 13 de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero -EDL 2007/211656-, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria, establece que:

“El deudor podrá subrogar a otra entidad financiera de las mencionadas en el artículo antecedente sin el consentimiento de la entidad acreedora, cuando para acreditar la deuda haya tomado prestado el metálico de aquélla por escritura pública, haciendo constar su propósito en ella, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.211 del Código Civil -EDL 1889/1-.

La entidad que esté dispuesta a subrogarse presentará al deudor una propuesta vinculante en la que constarán las condiciones financieras del nuevo préstamo hipotecario. Cuando sobre la finca exista más de un crédito o préstamo hipotecario inscrito a servicio de la misma entidad acreedora, la nueva entidad deberá subrogarse respecto de todos ellos.

La admisión de la propuesta por el deudor implicará su autorización para que la oferente notifique, por conducto legal, a la entidad acreedora, su disposición a subrogarse, y le requiera para que le entregue, en el plazo mayor de siete días naturales, certificación del valor del débito del deudor por el préstamo o préstamos hipotecarios en que se haya de subrogar.

Entregada la certificación, la entidad acreedora tendrá derecho a enervar la subrogación si, en el plazo de quince días naturales, a contar desde la notificación del requerimiento y en respuesta al mismo, comparece en presencia de el mismo Protonotario que le haya efectuado la notificación a que se refiere el párrafo preparatorio y manifiesta, con carácter vinculante, su disposición a formalizar con el deudor una modificación de las condiciones del préstamo que igualen o mejoren la ofrecimiento vinculante. De esta manifestación se dejará constancia en la propia memoria de notificación.

En caso contrario, para que la subrogación surta enseres, bastará que la entidad subrogada declare en la misma escritura activo pagado a la acreedora la cantidad acreditada por ésta por hacienda irresoluto e intereses y comisiones devengadas y no satisfechas. Se incorporará a la escritura un resguardo de la operación bancaria realizada con tal finalidad, en el que se hará indicación expresa que se efectúa a tal impacto. El Protonotario autorizante verificará la existencia de dicho documento bancario justificativo del plazo a la entidad acreedora originaria, así como que no se ha producido la irritación a que se refiere el párrafo previo, a cuyo fin, la entidad subrogada deberá presentar copia del memoria legal de notificación de la propuesta de subrogación de la que resulte que no se ha producido respuesta alguna con el huella de enervar la subrogación.

No obstante, si el cuota aún no se hubiera efectuado porque la entidad acreedora no hubiese comunicado la cantidad acreditada o se negase por cualquier causa a alojar su cuota, bastará con que la entidad subrogada la calcule, bajo su responsabilidad y asumiendo las consecuencias de su error, que no serán repercutibles al deudor, y, tras manifestarlo, deposite dicha suma en poder del Protonotario autorizante de la escritura de subrogación, a disposición de la entidad acreedora. A tal fin, el Certificador notificará de oficio a la entidad acreedora, mediante la remisión de copia autorizada de la escritura de subrogación, pudiendo aquélla alegar error en la misma forma, adentro de los ocho días siguientes.

En este caso, y sin perjuicio de que la subrogación surta todos sus artículos, el Mediador que fuese competente para entender del procedimiento de ejecución, a petición de la entidad acreedora o de la entidad subrogada, citará a éstas, internamente del término de ocho días, a una comparecencia, y, posteriormente de oírlas, admitirá los documentos que se presenten, y acordará, interiormente de los tres días, lo que estime procedente. El utilitario que dicte será apelable en un sólo propósito.

Consecuencia de lo mencionado, desde el instante mismo en que, por servicio de la Ley, tiene posesiones la subrogación, se produce la sustitución de una entidad acreedora por otra, operando, en consecuencia, la data de otorgamiento de la escritura como punto de inflexión que marca la terminación de un crédito para la primera entidad acreedora y el comienzo de otro para la nueva, en tanto que la deuda persiste para la parte prestataria, de modo que esta ha dejado de ser deudora respecto dela primera entidad para serlo de la nueva, con todas las consecuencias jurídicas que implica este proceso para las distintas partes intervinientes.

Resolución del convenio de compraventa derivados del pacto de subrogación hipotecaria y controversias habituales respecto del modo de tener punto la misma.

Sucede con más frecuencia que la deseable, y sobre todo en momentos como el flagrante en el que, como dijimos al principio, las entidades financieras han actualizado los criterios para determinar la solvencia o insolvencia de los pretendientes a ser deudores hipotecarios, que la compraventa pactada entre el promotor inmobiliario y el comprador, no llega a perfeccionarse con la entrega del inmueble adecuado, entre otras razones a que el comprador, por diferentes razones no ha sido capaz de ser aceptado como nuevo deudor hipotecario; es sostener, la entidad financiera no admite que el comprador se subrogue tanto en la aval hipotecaria como en la obligación personal, en la posición del promotor; pero además sucede, como igualmente veremos más delante, que en ocasiones el comprador no es capaz de obtener financiación por sus propios medios.

Asimismo veremos como en ocasiones, y derivado la agresiva promoción comercial de los promotores inmobiliarios, se presentan a la firma del comprador contratos de compraventa en los que se afirma, expresa o tácitamente que la subrogación está aprobada por la entidad financiera por la simple firma del arreglo de compraventa en documento global, de ahí que es de dinámico importancia para el promotor inmobiliario ser especialmente exquisito con la redacción de tales cláusulas.

Por postrero, hablaremos de la denominada doctrina de la imposibilidad sobrevenida como medio que permite al comprador a liberarse de sus obligaciones para el caso de que el cumplimiento de sus obligaciones devenga inverosímil.

Pues admisiblemente, tal y como afirmábamos antiguamente, es posible que en el propio arreglo se haya contemplado la subrogación del comprador en la hipoteca constituida por el promotor para la financiación de la construcción, concierto que tal y como hemos pasado anteriormente, no es abusiva siempre y cuando se le hayan donado al comprador alternativas para la búsqueda por sus medios, si a su peculio conviene, de otras fuentes de financiación.
Si apartamos aquellos contratos en los que se hubiera pactado expresamente entre las partes que la eficiencia de la compraventa quedaba condicionada (hablando entonces de una condición suspensiva) a la concesión del crédito al comprador (ya sea por subrogación o no) o que la no fabricación de dicha financiación facultaría al comprador para resolver el pacto, es preciso, tal y como señala ANA DIAZ MARTÍNEZ, en Revista Editorial Civil-Mercantil número 7/2013, pág. 9, analizar si el promotor asume propiamente una obligación, en este caso a conseguir financiación al comprador, y si dicha obligación es esencial o accesoria de la principal: la compraventa del inmueble.

Como veremos, deben ser objeto de tratamiento judicial desigual aquellos contratos en los que se recoge una información de un determinado producto financiero, de aquellos que pueden suscitar en el comprador una expectativa a ser aceptados por la entidad financiera y, por final y caso más extremo, de aquellos en los que directamente se afirma que la subrogación está pre-aceptada por la entidad financiera a error de que el promotor identifique, y bastando con la sola identificación del comprador y futuro deudor hipotecario.

Pasemos a ver algunos de los supuestos planteados, a través de las decisiones judiciales dictadas en decisión de los conflictos creados.

En primer emplazamiento, podemos encontrarnos frente a supuestos en que el préstamo con seguro hipotecaria solicitado y otorgado al promotor inmobiliario haya sido destinado a fin diferente del de proceder a la construcción proyectada o, habiéndolo dedicado, ocurrir errado en el presupuesto necesario para acometer la misma. En este sentido, es clarificadora la Sentencia 1185/2008 de 18 de diciembre del TS -EDJ 2008/253390-. La teoría de los compradores puede resumirse en que el párrafo primero del artículo 118 de la Ley Hipotecaria -EDL 1946/59-, aplicable a la subrogación no sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca sino asimismo en la obligación personal con ella garantizada; de tal forma que lo preparatorio determina, al no producirse una novación, “una relación contractual clara entre la entidad hipotecante y el subrogado en el crédito hipotecario”, con retroacción de sus mercadería al momento de la constitución de la hipoteca; mientras que el art. 1.101 del Código Civil -EDL 1889/1- (“Quedan sujetos a la indemnización de los daños perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas”), aplicable a la responsabilidad contractual como en este caso sería la del Costado ya que su obligación como financiador “es tener resguardado que habrá peculio suficiente para construir las viviendas, que es la finalidad esencial para la que nace el préstamo”, concurriendo claramente el trabazón causal entre la negligencia del Cárcel, al permitir a la promotora disponer del efectivo del préstamo sin las garantías establecidas en la escritura pública, y los daños y perjuicios sufridos por los compradores, consistentes en los intereses indebidos del préstamo originario, los intereses del segundo préstamo hipotecario que hubo de solicitarse para poder terminar las viviendas, porque “si el Lado no hubiera actuado con negligencia, no habría surgido el problema, donado que cuando abandonó la obra la promotora, tenía que activo habido en la cuenta del préstamo pasta suficiente para poder terminarla, y no hubieran tenido mis representados daños de ninguna naturaleza de los que se les han ocasionado”.

Pues adecuadamente, análogo planteamiento no fue acogido, precisamente por la subrogación de los compradores en las responsabilidades derivadas de la hipoteca y en la obligación personal con ella garantizada, sólo podrían pedir por daños causados por el Mesa al deudor en cuya posición se subrogaron, es aseverar la promotora, y claro está que a quien podían perjudicar los pactos de ésta con el Faja para disponer del parné del préstamo sin todas las garantías exigidas en principio por este postrero era al propio Costado, no a la promotora, que al fin y a la postre conseguía una viejo solvencia de la inicialmente prevista.

Indiscutida, luego, la responsabilidad contractual de la promotora no demandada, que era la jurídicamente vinculada a los recurrentes mientras se disponía del cuartos del préstamo, no junto a superponer a esa responsabilidad contractual frente a los compradores la del Bandada demandado.

En segundo punto, nos encontramos aquellos supuestos en los que, tal y como se ha afirmado a lo derrochador de este artículo, no se ha sido exquisito a la hora de redactar la cláusula correspondiente de subrogación hipotecaria de tal forma que, el comprador entiende que dicha subrogación está garantizada por la mera firma del pacto de compraventa con el promotor inmobiliario. Entre otras muchas, encontramos la Sentencia número 805/2012 de 16 de enero del Tribunal Supremo -EDJ 2013/46682-, En este supuesto, los compradores sostenían que la promotora inmobiliaria ha incumplido la cláusula del acuerdo en la que se estableció expresamente la concesión de los compradores de subrogarse en el convenio de préstamo suscrito entre la promotora y la entidad bancaria designada en el entendimiento, garantizando de ese modo la extracción de la correspondiente financiación para la adquisición de la vivienda.

La redacción de dicha cláusula santificaba que: “En todo caso, si así lo desea, el RESERVISTA se subrogará en un préstamo hipotecario ventilado por ……. con la entidad bancaria ……. con un tipo de interés a 1 año del Euribor + 0,75%, ascendiendo la responsabilidad hipotecaria que corresponde a la finca objeto de este acuerdo a ……… euros. Dicho préstamo tiene establecido un plazo de amortización de hasta 30 abriles; comisión por subrogación 0,30%, carece de comisión de amortización anticipada; pero cuenta con un 1% en concepto de comisión de derogación total”.
Por lo tanto, según dicha cláusula en todo caso, si así lo desea el comprador se subrogaría en el crédito hipotecario ventilado por el promotor inmobiliario.

Dicho tenor, lleva al Parada Tribunal a considerar que la vendedora se comprometía a que la entidad financiera aceptase la subrogación, y para ello era necesario que la vendedora hubiese pactado con el Porción que, como se refleja en la sentencia recurrida, que la sola fianza hipotecaria fuese suficiente para la subrogación, por lo que el Bandada debería aceptar a todos los propietarios que lo quisieran.

Este pronunciamiento radical, del arreglo de reserva se desarrolla en el anuencia de compraventa, en sus cláusulas 2ª y 3ª ayer transcritas, en la que se refiere que el mercader está gestionando el préstamo hipotecario, es sostener, aún no estaba concedido, y se recogía la posibilidad de que el Faja variase plazos e importes, de acuerdo con los datos económicos de los compradores.

En la sentencia recurrida, del que trae causa la posterior sentencia dictada en casación, en interpretación del arreglo, se declara que en el pacto de reserva y en el de la compraventa no se menciona la posibilidad de que el Faja rechazase la subrogación.

El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse, en otros casos, sobre la obligación, pactada, de la vendedora de favorecer financiación y la ha venido considerado accesoria, en cuanto en el acuerdo se reflejaba como un deber de actividad y no de resultado, pues el propio comprador podía gestionarla por su cuenta, sin perjuicio de la indemnización que pudiera pedir en caso de sufrir perjuicios.

Sin confiscación, en el presente caso, en la redacción del convenio de reserva efectuada por la vendedora, se efectuó una proposición de gran atractivo comercial, cual era que “en todo caso, si así lo desea el reservista se subrogará” en el préstamo hipotecario que gestionaba el promotor inmobiliario.

Por su singular característica esta no era un obligación secundaria o prescindible, pues se le estaba asegurando al comprador la financiación, en todo caso, cuya partida resultó determinante para frustrar el resultado del acuerdo.

La interpretación que se da al tenor contractual se manguita en la literalidad del arreglo puesto que si los términos de un convenio son claros y no dejan circunstancia a duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido idéntico de sus cláusulas. Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas (artículo 1.281 del Código Civil -EDL 1889/1-) y encima resulta ajustada a la razonamiento, pues si acertadamente toda subrogación requiere la aquiescencia del digno hipotecario (Bandada o entidad financiera), en este caso, la vendedora se comprometió a que la entidad de crédito aceptaría la subrogación y no lo respetó.

De ahí que nuestro Tribunal Supremo llegue a afirmar que una cosa es lo que la vendedora podía legalmente hacer y otra, a lo que se comprometió a efectuar con el comprador, al que hizo creer que “en todo caso” podría subrogarse.

La conducta que podía estar al difusión de la vendedora era deber pactado con el lado una subrogación que eludiese la responsabilidad universal (ex artículo 1911 del C. Civil -EDL 1889/1- “del cumplimiento de sus obligaciones rebate el deudor con todos sus fortuna, presente y futuros”), limitando la responsabilidad al valencia del inmueble, con lo que la subrogación no dependería de la solvencia del comprador, y esto no lo hizo, frustrando esencialmente las expectativas del comprador, por lo que el tendero deja de respetar lo pactado con el adquirente.

Otro supuesto que se ha planteado a lo holgado de este estudio es el de que gastos y comisiones han de admitir los compradores de un inmueble cuya construcción se ha financiado a través de un préstamo promotor y cuya subrogación se ha pactado. En estos casos no se discute la subrogación en sí misma, sino el modo de ejecutarla, esto es, si se puede aplicar o no comisiones, desde qué momento han de aceptar, o mejor dicho, desde que vencimiento corren los intereses de cuenta de los compradores.

Nuestro Stop Tribunal, en su Sentencia número 743/1993, de 9 de julio -EDJ 1993/6887- afirma que los compradores tienen obligación de satisfacer a la compañía vendedora sólo las cantidades abonadas por la misma en concepto de principal del préstamo, sin que tengan obligación de satisfacer los intereses de dicho principal hasta el momento en que se les otorgue la posesión de la cosa adquirida, debiendo, por consiguiente, descontarse dichas amortizaciones, en caso de que las hubiere satisfecho la entidad vendedora, del principal total del préstamo y en caso de adeudarse intereses por tales principales deberán ser descontados en la saldo a practicar; que solamente tiene obligación cada uno de los actores, de satisfacer las cantidades abonadas por gastos causados para la puesta en marcha de la Comunidad de Propietarios, excluyéndoseles de todos aquellos que no tengan este carácter al no tener la posesión de la cosa adquirida;

Según el caso enjuiciado, promoción de una serie de viviendas de protección oficial, del párrafo primero del art. 24 del Decreto de 10-11-1978, que desarrolla el Existente Decreto Ley de 31-10-1978 -EDL 1978/3554-, sobre construcción, financiación, uso, conservación y beneficio de viviendas de protección oficial, precepto en el que se dispone, bajo la epígrafe de «Préstamo pulvínulo al promotor y al adquirente», que: «La calificación provisional de las viviendas de protección oficial posibilitará a los promotores la consecución de préstamos cojín cualificados, en los cuales los adquirentes se subrogarán a partir del momento de elevación a escritura pública del entendimiento privado de compraventa y pasarán a tener la consideración de préstamos al adquirente», con lo cual, dicho precepto toma en cuenta la vencimiento de la cédula de calificación provisional porque posibilita al promotor para obtener préstamos hipotecarios, pero la subrogación en ellos por los adquirentes ha de ser a partir del momento de elevación a escritura pública del acuerdo de compraventa, siendo, por consiguiente, la sentencia de la Audiencia la que da una opción errónea al problema planteado sobre la término en que los compradores han de abonar los intereses del préstamo.

Por lo que respecta al momento del suscripción del principal del préstamo y de los intereses devengados, la ajuste 3.ª del acuerdo no establece reglas específicas, pues en el ap. c) de la misma se indica que «el resto hasta alcanzar el precio auténtico de la vivienda vendida, corresponden al préstamo cojín obtenido por la compañía promotora, por cuyo motivo le retiene y descuenta el comprador del precio de esta adquisición», pero en su inciso final, dispone que el comprador «se compromete a contraer frente a la entidad de crédito que lo ha concedido, la condición jurídica de deudor del mismo y consecuentemente a hacer efectivo su plazo en los plazos y condiciones que le sean fijados de conformidad con la Ley, subrogándose en las garantías, incluso, reales, que se establezcan», disposición la referida que, indudablemente, debe ser interpretada como índice de remisión a los Decretos ya mencionados 3148 -EDL 1978/3554- y 31/1978. lo que significa dar entrada a las prescripciones del artículo 24 del Decreto 3148/1978, con arreglo al cual, la subrogación en el préstamo tendrá lado a partir del momento de elevación a escritura pública del entendimiento privado de compraventa.

Encima, la hermenéutica de las estipulaciones ayer reseñadas permiten considerar que una vez establecido oficialmente el precio de la vivienda se procederá a efectuar la abaratamiento de cuentas, a practicar con prioridad a la entrega de llaves, así como que para el caso de que el saldo fuese conveniente a la promotora, el comprador vendrá obligado a abonarlo en el acto de la entrega de llaves y firma de la correspondiente escritura de compraventa, y entregado que su otorgamiento equivale a la entrega de la cosa objeto del acuerdo, es de datar a la conclusión de encontrarse obligados los compradores a satisfacer los intereses de los préstamos respectivos a partir de que se le conceda la posesión de la vivienda.
Otra sentencia dictada en relación con el díes a quo a partir del cual los compradores asumen el cuota de los intereses de la financiación obtenida por el promotor inmobiliario se encuentra en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria número 306/2006, de 11 de abril -EDJ 2006/62788-. Este asunto gravita sobre un pacto privado de compraventa, de adhesión, puesto que se parte de un texto impreso y tan sólo se rellena lo relativo al nombre del comprador y el precio.

Por lo que respecta a la cláusula octava (que reza así: “El promotor podrá constituir hipoteca sobre el solar y edificaciones en construcción en fianza del préstamo hipotecario que solicite, en cuyo caso queda facultado para distribuir su precio entre las viviendas, deduciendo al precio de traspaso las cantidades que a cada una se asignen, subrogándose el adquirente en la parte de crédito correspondiente así como en los intereses desde la momento de certificación final de obra o desde la entrega de las llaves de la vivienda, estacionamiento y trastero si esta entrega fuera inicial a aquel”), la misma contiene dos previsiones: una primera relativa a la posibilidad de que el promotor constituya un préstamo hipotecario y el comprador se subrogue en la parte correspondiente al calle que negocio, y una segunda relativa al cargo de los intereses del citado préstamo desde la momento del pacto final de obra o desde la entrega. A tenor de lo dispuesto en el artículo 10.1 C de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios -EDL 1984/8937-, las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la ofrecimiento o promoción de productos y las cláusulas no negociadas de los productos y servicios, deben cumplir los requisitos de la buena fe y calibrado compensación entre los derechos y obligaciones de las partes. Por su parte, el artículo 10 bis del mismo texto admitido considera abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente, que en contra de las exigencias de la buena fe, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del anuencia, siendo la consecuencia jurídica la inepto de pleno derecho de las cláusulas abusivas tal y como establece el artículo 10 bis.2 del indicado texto.

Desde tal perspectiva, se sentencia que la cláusula octava del entendimiento resulta nula de pleno derecho, en la medida en que atribuye al comprador los intereses del préstamo hipotecario concedido al promotor por el tiempo que va desde la data del certificado final de obra hasta la entrega del objeto de la compraventa, y ello por cuanto si proporcionadamente resulta justo y habitual mecanismo de financiación la suscripción de un préstamo hipotecario por el promotor y la subrogación del comprador en la parte correspondiente al adoquinado adquirido como cuota del precio o parte del mismo, carece de contraprestación para el tendero que el comprador se obligue al suscripción de los intereses antiguamente de la escritura de importación y correspondiente subrogación en la hipoteca.

En igual sentido nos encontramos con la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 26 de noviembre de 1993. Por lo que al préstamo hipotecario se refiere, la cláusula tercera del resolución de compraventa consignado en documento privado establece que «queda facultado el comerciante para resolver y concertar préstamos hipotecarios con respaldo del todo o parte del edificio en que se comprende la finca objeto de este resolución. Y si se hiciere uso de ello el comprador quedará obligado a la amortización del préstamo y al plazo de los intereses y gastos que el mismo origine, en la forma, plazos y condiciones pactadas por la Sociedad vendedora con la entidad prestamista».

El promotor inmobiliario esgrime el argumento de que de tal cláusula resulta que los compradores han de hacer frente no sólo al crédito hipotecario que se fija como parte del precio, sino todavía a los intereses del llamado préstamo al promotor, comprensivo del período de tiempo aludido a la momento en que se produce la subrogación del comprador en el préstamo concertado, mientras que los compradores, como no podía ser de otro modo, afirman que no han de hacer suscripción de vencimiento alguno del referido préstamo hipotecario sino desde la momento de otorgamiento de escritura pública, que coincidiría con la de la subrogación en crédito.

Una interpretación sistemática del arreglo privado de compraventa, guiada por la idea de rechazo a los incrementos de precio que se desprende de los artículos 10.C.5 y 11 de la Ley 26/1984, de 19 julio para la defensa de los Consumidores y Usuarios -EDL 1984/8937- conduciría a entender que el plazo del resto del precio de la compraventa se haría mediante la subrogación del comprador en el préstamo concertado por el promotor en las condiciones por él estipuladas en el préstamo concedido para financiar la construcción, mecánica que, por cierto, es la propia de los préstamos a las promotoras de viviendas de protección oficial que se contempla en los arts. 24 del Verdadero Decreto de 10-11-1978 -EDL 1978/3554- y 6 del Efectivo Decreto de 14-12-1983.

La promotora inmobiliaria manguita la petición que ejercita del resto de las cantidades en la cláusula 6.ª del resolución de compraventa según la cual «Todos los gastos, incluso notariales y registrales y arbitrios incluido el de plusvalía, e impuestos que se ocasionen por motivo de la presente compraventa, tanto de este pacto, como en su día las de la escritura pública de compraventa, serán exclusivas del comprador. Será igualmente de cuenta del comprador en la parte proporcional que le corresponda según el coeficiente de la finca que adquiere, los gastos de seguro contra incendios del edificio, así como los seguros contra riesgos a terceros en los ascensores y derechos de enganches de los servicios de luz, agua y alcantarillado».

Es de señalar que conforme a lo dispuesto en el apartado 5 de la pagaré C del núm. 1 en relación con el número 4 del artículo 10 de la Ley 26/1984 de Defensa de los Consumidores y Usuarios -EDL 1984/8937-, han de ser reputadas nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestos los incrementos de precio por servicios, accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales, susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso y expresadas con la debida claridad y separación.

Sin confiscación, desde el punto de pinta de pura técnica jurídica la cuestión es si los pagos que se reclaman sobre el precio pactado pueden ser tenidos como «prestaciones adicionales, susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso».

Si es cierto que el artículo 1.258 del Código Civil -EDL 1889/1- «según el cual» los contratos «obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino todavía a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley» impone al comerciante de un estudio integrado en un edificio objeto de una promoción, la entrega del residencia con todos los servicios propios de la finalidad de vivienda al que se destina tales como luz, agua y alcantarillado, que han de estar en disposición de ser conectados a los diferentes apartamentos, por lo que no puede entenderse que la instalación de tales servicios o la conexión del edificio global a las conducciones generales constituye una «prestación adicional» a la entrega del habitáculo, como siquiera puede entenderse, dada su esencialidad, que sean prestaciones «susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso», imponiéndose luego la inaplicación de la cláusula 6.ª del pacto que no podría servir de fundamento para la viabilidad a la protesta de las tasas que la actora abonó al Cabildo en concepto de acometido de agua y alcantarillado, ni de la repercusión realizada por el Cabildo por los gastos de instalación de un nuevo centro de transformación eléctrica.

A continuación tendremos la oportunidad de examinar un supuesto en el que el comprador, para resolver el entendimiento privado de compraventa firmado con el promotor inmobiliario alega que, según entendió, la entidad financiera no podía negarse en ningún caso a aceptarle como nuevo deudor hipotecario y de la obligación personal que dicha aval actual garantizaba y que, por no serle posible obtener financiación por sus medios nos encontraríamos frente a un supuesto de imposibilidad sobrevenida de cumplimiento del objeto del resolución. Esta es la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia, número 94/2012 de 21 de febrero -EDJ 2012/38192-. El comprador afirma que la subrogación en el préstamo hipotecario frente a la entidad financiera se hizo verbalmente y se desistió de ella al solicitarle un aval, argumentado que la subrogación tan sólo era una opción, consistiendo la otra en solicitar un nuevo préstamo, lo cual hizo en otras entidades financieras aunque tan sólo tenga documentación acreditativa de haberlo solicitado en una concreta y por consiguiente, ser capaz de acreditar exclusivamente que fue una entidad bancaria la que le negó la financiación pretendida.

Acudiendo como declarante el director de la sucursal de la entidad financiera que había concedido al promotor inmobiliario la financiación precisa, el mismo indica que la situación económica de la clan no es un cifra que permita determinar si al comprador le iban, o no, a dar un préstamo hipotecario, separadamente de que él no quería que lo avalaran.

La solicitud principal del comprador consistente en la solicitud de resolución del arreglo por imposibilidad sobrevenida y la devolución de lo abonado más el interés permitido incrementado en un 2%, es desestimada puesto que la aplicación de la imposibilidad sobrevenida exige el que ésta no haya sido provocada, suscribiendo los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia en el sentido de que la marcha de prueba documental relativa a la afirmación de que la entidad que financió al promotor inmobiliario le hubiera obtuso la subrogación en el préstamo hipotecario o que le exigiera un aval de un tercero, teniendo la posibilidad de iniciar la formalización de dicha subrogación al objeto de que formalmente se le denegara, y si proporcionadamente se defiende diciendo que todo ello fue verbal, lo cierto es que pudo y debió traer como testimonio a aquel empleado del sotabanco con quien trató verbalmente dicho asunto; muy al contrario, es la promotora inmobiliaria quien trae a la directora de la entidad financiera, la cual ratificó el documento aportado por la misma en donde se dice de forma taxativa que no consta solicitud alguna del comprador en orden a la subrogación del préstamo hipotecario.

Si admisiblemente es cierto que en este supuesto que estamos viendo, el comprador si aportó una comunicación de una entidad financiera denegándole su solicitud de préstamo hipotecario, y así morapio a refrendarlo el director de dicha entidad, sin bloqueo, no se considera que con ello se acredite de forma plena la alegada imposibilidad sobrevenida, pues la partida de prueba relativa a constatar que efectivamente se le denegó la subrogación en el préstamo promotor, donde se estima que gozaba de viejo facilidad en orden a obtener la precisa financiación, pues se trataba de subrogarse en la hipoteca que ya gravaba el inmueble y no de una solicitud nueva, impide considerar la alegada imposibilidad al cuestionarse con ello que el deudor sea extraño a su acaecimiento, pues éste es uno de los medios exigidos para que opere dicho concepto emancipador, no debiendo olvidar que el artículo 1.105 del Código Civil -EDL 1889/1- tan sólo admite la irresponsabilidad del deudor cuando la imposibilidad del cumplimiento de la obligación sea insuperable y no se deba a su voluntad.

Alega el comprador que el hecho de hallarse en el paro equivalía a considerar que no podría obtener financiación, si admisiblemente tal afirmación no cerca de considerarla como taxativa, ni cerca de otorgarle la cualidad de hecho evidente exento de prueba, pues precisamente, y aunque parezca sorprendente la entidad financiera del promotor inmobiliario afirmó que el desempleo en sí mismo no es una causa cibernética de denegación del préstamo, pues ello depende de las circunstancias personales, clase de paro, o de las garantías adicionales, está cuestionando esa equivalencia, y si proporcionadamente el comprador afirma que le pidieron un aval y él no quería acudir a su grupo, el tribunal reitera que no ha quedado acreditado que el hecho de que se hallara en situación de desempleo guardara relación causal directa e inmediata, en este concreto caso, con el evento (imposibilidad) que se afirma como causa del resultado, no estimándose en cojín a todo ello que sea de aplicar a este concreto caso la imposibilidad sobrevenida alegada, debiendo precisar que la invocación que hace de la tratado tercera, 3.3, de las condiciones generales del arreglo no desvirtúa lo expuesto, pues si poco se desprende de dicha cláusula es que concede la opción resolutoria una vez que conozca la no conformidad de la entidad financiera con la subrogación o la no concesión del préstamo.

Por postrero, y respecto de la obligación de los compradores subrogados en el suscripción de comisiones a la entidad financiera titular de la aval hipotecaria generada a consecuencia de la financiación al promotor inmobiliario, es interesante la Sentencia de la Audiencia Provincial de Milgrana número 369/2010 de 30 de septiembre -EDJ 2010/322318-.

En esta sentencia, el comprador reclama la cantidad percibida por la entidad financiera, en concepto de comisión por subrogación en determinado préstamo hipotecario, estimando vulnerada la reglamento aplicable al entendimiento, al agraviar pacto que obligase al comprador al cuota de la comisión alguna por razón de la subrogación indicada, al no haberse prestado, de guisa efectiva, un servicio bancario que justifique el cargo realizado.

La entidad financiera justifica tal adeudo en la incorporación de tal comisión, en la escritura de constitución del préstamo, concedido al promotor inmobiliario contemplando expresamente en dicha escritura otorgada entre este y aquélla la “posibilidad de que los adquirentes de las fincas a que se refiere esta escritura se subroguen en la parte del préstamo e hipoteca en la que, de conformidad con la misma resulte gravada la finca”, estipulándose en dicho documento, en el que no intervino lógicamente el posterior comprador de la vivienda, en el apartado comisiones, la del 0,75% sobre la cantidad del principal subrogado, a satisfacer, en primera transmisión, por el adquirente en el momento de subrogación del préstamo, quedando obligado el comprador a su plazo, cuando en la posterior escritura de compraventa y simultánea subrogación en el préstamo hipotecario, manifestó, “que conoce íntegramente y acepta la escritura de préstamo hipotecario consignada en el epígrafe cargas”, asumiendo la posición de deudor, con todos sus derechos y obligaciones.

Es importante destacar que, en la citada escritura de subrogación, en el apartado cargas, al hacer mención a la escritura otorgada con ocasión del préstamo al promotor inmobiliario, no se incluye ninguna información sobre la comisión controvertida, que siquiera aparece mencionada, en la escritura de subrogación cuando se reseñan las cláusulas y condiciones del préstamo hipotecario, aunque al final señalan los comparecientes que “en todo lo demás, ambas partes consideran vigentes y asumen la subsistencia de la escritura de préstamo hipotecario que se modifica”.

La cuestión fundamental, debe situarse en sí junto a entender aceptada la comisión por el comprador, partiendo del principio, cardinal en derecho de obligaciones, de que solo puede consentirse aquello que se conoce, obviamente, en otro caso, ni puede hablarse de exigibilidad de la comisión controvertida, debiendo procederse a su restitución, ni junto a menos aún murmurar de disimulo, sobre aquello que no puede entenderse conocido, ni obligatorio.

Dispone el artículo 1 de la ley que regula las condiciones generales de la contratación que:

“1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al resolución sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de se extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

2. El hecho de que ciertos nociones de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan sección individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del convenio se la apreciación completo lleva a la conclusión de que se comercio de un convenio de adhesión”.

Por consiguiente, en primer área, la Audiencia cuestiona que no proceda aquí aplicar esta reglamento, por la negociación de algunas de las estipulaciones del préstamo individualmente con el actor, a tenor de la clara redacción del postrer inciso de este precepto.

En nuestro ordenamiento sumarial las normas que expresamente regulan el derecho de los consumidores y usuarios a la información, se traducen en concretos deberes a cargo del patrón, destacando aquí aquellos que imponen, como útil necesario para la formación del consentimiento, determinados requisitos para que las condiciones predispuestas por una de las partes, redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos, formen parte de la lex privata, y resulten obligatorias. El parlamentario tráfico así de fijar la atrevido y recto formación de la voluntad contractual del consumidor.

Para examinar aquí si la comisión de subrogación litigiosa es una condición militar, sometida, en cuanto a su incorporación, a las reglas establecidas en el artículo 5 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación. se debe recapacitar que la condición caudillo, es aquella cláusula predispuesta, con el objetivo de ser aplicada a varios de contratos, redactada de forma previa y partidista por la entidad predisponente, que se incorpora al convenio sin favor sido negociada, integrando el contenido del entendimiento al que el consumidor se adhiere, sin posibilidad de influir en su contenido.

La comisión de subrogación se estableció en el préstamo del promotor, imponiendo la obligación de satisfacer, en la primera transmisión, al adquirente, el 0,75% del principal subrogado a la entidad demandada. Obviamente se estipuló con el objeto de aplicarse a las sucesivas subrogaciones, contempladas expresamente en tal escritura, por los futuros adquirentes de las viviendas, sin negociarse con ellos, que no influyeron en su redacción, estando elaborada de forma previa y partidista por la entidad demandada, la entidad financiera, predisponente, única favorecida por su incorporación, y que amparada en su redacción mantiene la licitud de su cobro. No se ha acreditado la negociación de tal comisión, ni siquiera el pacto individualizado de incorporación al entendimiento con el actor, es más la invocación de su acogida, realizada por la parte demandada, refirmar su carácter adhesivo, y el necesario sometimiento a las reglas de incorporación del artículo 5 de la Ley 7/1998 -EDL 1998/43305-, para que pueda estimarse obligatoria para el demandante, haciendo así inviable la movimiento de restitución por el entablada.

El artículo 5, de la Ley de condiciones generales de la contratación -EDL 1998/43305- establece que; “1. Las condiciones generales pasarán a formar parte del pacto cuando se acepte por el aglutinante su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo convenio deberá hacer relato a las condiciones generales incorporadas. No podrá entenderse que ha habido consentimiento de la incorporación de las condiciones generales al entendimiento cuando el predisponente no haya informado expresamente al aglutinante acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. 2. Los adherentes podrán exigir que el Certificador autorizante no transcriba las condiciones generales de la contratación en las escrituras que otorgue y que se deje constancia de ellas en la matriz, incorporándolas como anexo. En este caso el Protonotario comprobará que los adherentes tienen conocimiento íntegro de su contenido y que las aceptan.”

Entre los requisitos de inclusión, es importante destacar por consiguiente, que no se admite el reenvío a textos o documentos que no se facilitan previa o simultáneamente a la conclusión del anuencia, sin que conste facilitado al demandante el contenido de la escritura de préstamo concertado con el promotor, donde se incorporó la obligación de pago de la comisión de subrogación al adquirente, destacando que en la escritura de subrogación, no se hace narración expresa a esta condición militar, ni a su incorporación, y no se invoca, siquiera se acredita, la comprobación y conocimiento del cohesivo, en los términos establecidos en el apartado segundo del precepto trascrito.

En este supuesto, sólo consta la popularidad de la escritura de préstamo con la promotora, descrita en el epígrafe de cargas, donde no se hace mención al cuota de comisión de subrogación, y la remisión de las partes a la vigencia y subsistencia de la citada escritura, no garantiza, en los términos exigidos por la norma citada, el efectivo conocimiento de la condición común que la entidad financiera pretende hacer suponer en este caso, no incorporada a la escritura de subrogación. Por consiguiente, no puede darse por manifestada la voluntad del cohesivo, en el sentido de incluir a esta condición común como formando parte del contenido obligatorio del convenio, sin hacerse expresa narración a su incorporación, ni constar facilitado un ejemplar al cohesivo y, en consecuencia, determinada la improcedencia de su aplicación, debe reintegrarse su valor al demandante.

De lo expuesto en este somero estudio de la cuestión pueden extraerse varias conclusiones, de las que interesa destacar:

i.- A la panorámica del derecho positivo actual, es de esperar que la antiguamente excesiva litigiosidad derivada de las cláusulas de subrogación obligatoria en las cargas reales de hipoteca y en las obligaciones personales por ellas garantizadas, reduzcan significativamente su comba, al poseer querido el parlamentario ya sea por iniciativa propia o intimado desde la Unión Europea, tutelar al comprador de inmuebles en su condición de consumidor.

ii.- Que no toda cláusula de subrogación es nula de pleno derecho, en rotundo; muy al contrario, si conjugamos la rectitud actual con los pronunciamientos judiciales existentes, muestra de la cual figura en estas notas, el promotor inmobiliario anejo con las entidades financieras, que no olvidemos que ejercen una trabajo social de primer orden como es el de que fluya el monedas, disponen de herramientas suficientes para diseñar y redactar cláusulas que permitan, por un flanco, que el promotor inmobiliario pueda ceder a la financiación necesaria para ejecutar la promoción proyectada y, por otro flanco, que la entidad financiera disponga, a la hora de la valentía de aceptar o no al comprador del inmueble como nuevo deudor hipotecario por subrogación, de un veterano respaldo a la hora de aceptar o prohibir dicha subrogación sin perjudicar por ello la operación de compraventa llevada a término por su cliente (en este caso me refiero al promotor inmobiliario).

iii.- Que es preciso tener claro cuándo, cómo y de qué forma se puede hacer admitir al comprador el plazo de gastos, comisiones, etc, derivados de la subrogación hipotecaria.

Y, por final, aunque no menos importante,

iv.- Que la imposibilidad de obtener financiación por parte del comprador no siempre puede ser utilizada como argumento para resolver contratos privados de compraventa por parte del comprador, por lo que el mejor consejo que se pueda solucionar al mismo es que, antiguamente de proceder a la firma de convenio de compraventa alguno tenga ya autorizada la operación de financiación, sea con la entidad que ha suministrar la construcción del inmueble mediante la subrogación en la señal positivo de hipoteca y en la obligación personal garantizada, sea en otra entidad financiera que, por muy distintas razones, pueda resultar más interesante para su patrimonio.

Este artículo ha sido publicado en la “Revista Derecho Inmobiliario”, el 1 de octubre de 2014.

Lefebvre – EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

La subrogación del comprador en el denominado préstamo promotor

La subrogación del comprador en el denominado préstamo promotor

Según el Tira de España, en la primera transmisión de viviendas por parte de empresas dedicadas a su promoción y traspaso, el comprador, antaño de comprometerse a subrogarse en la parte del préstamo promotor correspondiente a su vivienda deberá comprobar de que conoce las condiciones financieras de ese préstamo, que le deberán ser facilitadas por dicha empresa mediante la entrega de copia de la escritura correspondiente.

A través de dicha subrogación, que deberá ser aceptada por la entidad que dio el préstamo, el comprador pasará a ser el nuevo deudor del precio correspondiente a su vivienda, asumiendo sobre dicho valía todos los derechos y obligaciones del promotor frente a la entidad, pactados en la escritura del préstamo al promotor.

Igualmente, el Costado de España advierte que, de acuerdo con la norma de consumo en vigor, en la primera liquidación de viviendas, tendrán la consideración de abusivas las cláusulas y estipulaciones que:

-Obliguen al comprador a subrogarse en la hipoteca del promotor o impongan penalizaciones en el supuesto de subrogación.

-Supongan cargar al comprador con los gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al mercader, como son los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al comerciante (obra nuevo, propiedad horizontal, hipotecas parafinanciar su construcción o su división y suspensión).

-Impongan al comprador el suscripción de tributos en los que el sujeto pasivo es el promotor.

-Impongan al comprador los gastos derivados del establecimiento de los accesos a los suministros generales de la vivienda cuando ésta deba ser entregada en condiciones de habitabilidad.

En un momento crematístico como el que nos encontramos, sin dejar de ser cierto que se vislumbra un horizonte positivo y en donde se atisban síntomas de perfeccionamiento en el mercado inmobiliario, no es posible desmentir que nos encontramos frente a un decorado en el que las entidades financieras, Bancos, Cajas de Ahorros, han cubo un modismo copernicano en sus criterios de disección de riesgos de tal guisa que, en estos momentos, los distintos comités de riesgos de estas entidades financieras han endurecido, o quizás sería más correcto afirmar que han vuelto a incorporar la sensatez, en los parámetros a estudiar del pretendiente a financiación cuando la misma es necesaria para obtener a la adquisición de un inmueble; puesto que no hemos de perder de clarividencia que el transporte de llegada a la negocio de un inmueble es, para la inmensa mayoría de las familias españolas, el del préstamo con fianza hipotecaria.

Estas reflexiones no pretenden en ilimitado demonizar la gala del promotor inmobiliario, muy al contrario, en un país caracterizado por un tejido industrial beocio del deseable, en el cual es el sector servicios el más extendido por su geogonia, no se puede olvidar que ha sido la promoción inmobiliaria la que permitió que España disfrutara de unos abriles dorados, siendo el motor, pegado con el turismo, del progreso crematístico de la sociedad española haciendo que, derivado de la construcción y liquidación de inmuebles fluyera el crédito, aumentase el consumo y se pusiera en marcha la hacienda de mercado en estado puro, dicho lo cual, no obsta para que por distintas razones que no vienen al caso, los cimientos sobre los que se asentaron esos primaveras de bonanza económica terminaran derrumbándose.

Ya se vio en pleno esplendor inmobiliario, derivado de la gran elevada demanda en la transacción de inmuebles, como germinaron diversas estrategias comerciales cuyo objetivo, totalmente lícito por otro costado, no era otro que el de poder entregar de modo inmediata promociones inmobiliarias y así, se recordará como hasta no hace tanto tiempo era congruo habitual que el pretendiente a comprador se encontrara, a la hora de preguntar en las oficinas de la promotora inmobiliaria por las características, precio y calidades, que obtuviera como respuesta que ya estaba esa promoción totalmente vendida, pero que en breve se iba a iniciar otra en tal o cual sitio, dándose la paradoja de que en la oficina de liquidación de una promoción inmobiliaria, que todavía se encontraba sobre plano, se procedía a la comercialización de otra distinta y que, seguramente, no estaría siquiera ubicada en la misma pueblo; pero insisto, que siendo totalmente legítimos y respetables las estrategias comerciales quizás, no compartían igual naturaleza la forma en que las mismas se materializaban.

De esta barahúnda constructora, a mi entender, y con rotundo respeto al conjunto de agentes, Suministro incluida, que intervienen desde la proyección del inmueble hasta que el comprador entra en el mismo con su zancadilla, son el comprador y la entidad financiera los fundamentos claves de que el círculo se suspensión.

Advirtiéndose en su momento determinados abusos por una parte del sector promotor inmobiliario en las condiciones en que los inmuebles eran comercializados y transmitidos a los compradores, el parlamentario castellano en defensa de la parte débil de la ecuación (el comprador asiduamente) dedicó parte de su esfuerzo en tutelar los derechos de los mismos, intentado de tal forma introducir cierto inmovilidad en los acuerdos y pactos acordados, o sería mejor asegurar impuestos, entre promotor y comprador.

Sin dejar de ser cierta la afirmación acabada de realizar, no lo es menos igualmente, que el diputado castellano obtuvo el impulso necesario a raíz de la sentencia del Tribunal de Neutralidad de las Comunidades Europeas de 9 de septiembre de 2004 (Asunto C-70/2003) en la que declaró el incumplimiento por parte del Reino de España de sus obligaciones sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con los objetivos perseguidos por la Directiva 93/13/CEE .

La Ley 44/2006, de 29 de diciembre de mejoría de la protección de los consumidores y usuarios por la que se modifica la Ley Caudillo de Defensa de los Consumidores y Usuarios .

El artículo 1 de la meritada norma, en su apartado 14 dice:

“Se añaden dos nuevas cláusulas, la 7 bis y la 17 bis, a la disposición final primera, y se modifica la cláusula número 22, en los siguientes términos: 22. La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al profesional. En particular, en la compraventa de viviendas: b) La compromiso que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del profesional de la vivienda o imponga penalizaciones en los supuestos de no subrogación.”

El círculo frente a el que nos encontramos sería el de un acuerdo de compraventa privado entre promotor y comprador/consumidor, en el que adentro de su clausulado se impone a este extremo la subrogación de un préstamo hipotecario concertado o incluso por concertar entre el promotor y una entidad bancaria o financiera, cuyo objeto era el de entregar al promotor el llegada a la financiación precisa para poder sufrir a sitio la construcción de los inmuebles.

Sentado lo inicial, la casuística ha sido variada, de tal forma que nos hemos antagónico con cláusulas que imponían determinadas penalizaciones por la no subrogación en la seguro existente de hipoteca concertada por el promotor “en condiciones preferentes y exclusivas para sus clientes”, o en otras ocasiones la traslación al comprador de los gastos de abrogación del préstamo promotor en el caso de que buscara por su cuenta la financiación precisa para la adquisición del inmueble, etc, etc e, incluso, hemos llegado a ver, derivado de las agresivas estrategias comerciales comentadas anteriormente cómo en algunos contratos incluso el promotor aseguraba o, al menos, inducía al comprador a creer que la subrogación en el préstamo promotor estaba ya concedido por el puro hecho de la firma del entendimiento privado de compraventa, situación que ha puesto a más de una promotora en situación delicada sobretodo a la hora de enfrentarse a reclamaciones de resolución de contratos de compraventa al no aceptar la entidad financiera a su comprador como peligro asumible y, por consiguiente, financiable, puesto que no se ha de olvidar que aquella es la que, finalmente, ha de manifestar si acepta o no acepta lo que en técnica jurídica sería una subrogación de naturaleza personal de un deudor por otro y que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.205 del Código Civil. precisará en todo caso del consentimiento del solicitante.
La buena fe y el ajustado permanencia en derechos y obligaciones entre las partes intervinientes en la compraventa de inmuebles

El contrapunto a la buena fe y el puntual compensación entre los derechos y obligaciones de las partes de un pacto, en el que al menos uno no ha de ser consumidor, es la cláusula abusiva.

El artículo 10.bis de la Ley Común de Defensa de los Derechos de Consumidores y Usuarios (actualmente derogada) entiende por tal la arreglo no negociada individualmente que va en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del anuencia. Al ganancia de esta definición, la propia norma establece ya una tira de prácticas o cláusulas a las que se atribuye, ex lege, el carácter de abusivas, entre otras las contenidas en la disposición adicional primera de la Ley Normal de Defensa de los Derechos de Consumidores y Usuarios tal y como hemos gastado anteriormente.

Pero la buena fe y el amoldonado seguridad en los derechos y obligaciones de las partes no es exigencia monopolio de la Ley Universal de Defensa de los Derechos de Consumidores y Usuarios, y así por ejemplo, el artículo 10 del Verdadero Decreto 515/1989, de 21 de abril, por el que se dictan determinadas normas de protección de los consumidores en relación con la proposición, promoción y publicidad que se lleve a extremo para la liquidación de viviendas, los recoge como principios esenciales y que sirven de saco para prohibir determinadas cláusulas. En consecuencia, para poder afirmar que una cláusula que imponga la subrogación hipotecaria del comprador en el préstamo promotor es o no abusiva es requisito inexcusable determinar si concurren o no los medios de buena fe y exacto permanencia; sin requisa, la Ley Normal de Defensa de los Derechos de Consumidores y Usuarios y el mencionado Positivo Decreto, por el que se dictan determinadas normas de protección de los consumidores en relación con la propuesta, promoción y publicidad que se lleve a límite para la traspaso de viviendas han facilitado, actualmente, el disección de dichas cláusulas.

Como hemos trillado al principio de este artículo, la reforma llevada a sitio por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre de mejoría de la protección de los consumidores y usuarios por la que se modifica la Ley Caudillo de Defensa de los Consumidores y Usuarios -EDL 2006/324695- sobre el apartado 22 de la disposición adicional primera de la Ley Genérico de Defensa de los Derechos de Consumidores y Usuarios, incluye de forma expresa la cláusula de imposición de subrogación hipotecaria o atribución de gastos que se deriven como abusiva al igual que el artículo 10.d) del Existente Decreto 515/1989, de 21 de abril -EDL 1989/12931-, cuando afirma la naturaleza abusiva de las mismas cuando “impongan, en la primera liquidación de viviendas, la obligación de abonar los gastos derivados de la preparación de la titulación que por ley o por naturaleza corresponden al comerciante (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción, o su división o revocación)”.

La determinación de los gastos que por naturaleza correspondan al tendero, ha suscitado posturas contrarias por los autores jurídicos, por cuanto se trataba de un criterio difícil de utilizar para determinar la titularidad de un consumición u otro. Y en cuanto a la distribución de los gastos en cumplimiento del derecho dispositivo, la doctrina mayoritaria opina que se negociación de la forma más desafío de distribución de los gastos, y que se corresponde con el teorema de que debe acreditar un desembolso concreto aquel que mejor lo conoce, por consiguiente, el precepto negociación de evitar los perjuicios que le puede causar al consumidor el desconocimiento de un desembolso que se le impute en la negocio y que, en el caso concreto de los gastos que dimanen de la abrogación del crédito hipotecario, se alcahuetería de un desembolso que ha sido originado por el vendedor-promotor, es asegurar, él ha indispensable solicitar dicho crédito hipotecario para soportar a punta la construcción, por la que obtendrá una rentabilidad económica, él ha contratado dicha financiación con la entidad bancaria o financiera que ha decidido, que mejor le ha convenido y bajo unas características concretas en el ámbito empresarial, luego, el consumidor no tiene ningún conocimiento del origen de tales gastos y, luego, de la posibilidad de dilema de los mismos (VANESA ARBESÚ GONZÁLEZ. Revista de estudios jurídicos, económicos y sociales. Editorial SABERES. Pags. 10-11).

Ley Caudillo de Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece en su artículo 13.1 en concepto de señal el derecho a disponer de una información exacto, eficaz y suficiente, incluyéndose internamente de la misma, apartado d), el tener camino al precio completo o presupuesto, en su caso, y condiciones jurídicas y económicas de adquisición o utilización, indicando con claridad y de forma diferenciada el precio del producto o servicio y el valía de los incrementos o descuentos, en su caso, y de los costes adicionales por servicios, accesorios, financiación, aplazamiento o similares (sic).

Al final, nos encontramos con que toda esta prolija legislatura promulgada en defensa de los consumidores tiene un creación popular, artículo 1.256 del Código Civil -EDL 1889/1-cuando afirma que “Será ineficaz el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo”.

La protección al consumidor adquirente de una vivienda, que aparecía ya en la derogada Ley Normal de Defensa de los Consumidores y Usuarios 26/1.984, de 19 de julio, incluía entre los cinco derechos básicos de los consumidores “la información correcta sobre los diferentes productos o servicios y la educación y divulgación, para proporcionar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo y disfrute” (artículo 2.1, d), e imponía en su art. 13.1 como obligatoria una información serio, eficaz y suficiente sobre los caudal, productos y, en su caso, los servicios puestos a disposición de los consumidores y usuarios. Reglamento que contenía encima referencias específicas al entendimiento de liquidación de vivienda en los artículos 5.2, j), 10.1, c) y 13.2 en los que se trataban aspectos como los materiales de construcción, gastos que pueden repercutir en el comprador y documentación a entregar en la adquisición de una vivienda. Deber de información que se reproduce en el coetáneo Texto Refundido sobre protección de consumidores y usuarios, consentido por R.D. Parlamentario 1/2.007 de 16 de noviembre. cuyo artículo 60 exige que el patrón ponga a disposición del consumidor la información relevante, fiable y suficiente, entre otras, sobre las características esenciales del pacto, en particular sus condiciones jurídicas y económicas, y de los beneficios o servicios objeto del mismo.

Exigencia reglamentario que mereció de la atención específica de nuestro diputado, a través del RD 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa -EDL 1989/12931-, consciente nuestro diputado de que la protección del consumidor pasa inexorablemente por “la pobreza de regular de forma sistemática un aspecto de distinto trascendencia para el consumidor o agraciado, como es la información que ha de serle suministrada en la adquisición o arrendamiento de una vivienda” como reza su Exposición de Motivos.

A este fin de protección del consumidor y como expansión reglamentario del derecho de información en el ámbito de la contratación inmobiliaria, se dictó como hemos expresado, el citado R.D. 515/1.989 de 21 de abril de aplicación a la proposición, promoción y publicidad -EDL 1989/12931- que se realice para la cesión o arrendamiento de viviendas que se efectúe en el ámbito de una actividad empresarial o profesional, siempre que aquellos actos vayan dirigidos a consumidores, que recoge una serie de exigencias en relación al cumplimiento del deber de información, tendentes a respaldar una adecuada identificación de los sujetos del pacto, de los inmuebles objeto de contratación, así como de los demás utensilios esenciales del acuerdo, lo que en un entendimiento de compraventa de un inmueble en construcción exige incluso que se haga constar con toda claridad la época de entrega y la etapa en que en cada momento se encuentra la edificación (ex artículo 5 del mencionado Vivo Decreto). Circunscribe así su operatividad a situaciones en las que haya incompleto cualquier procedimiento de ofrecimiento, promoción o publicidad para entregar o arrendar viviendas en el situación de una actividad empresarial siempre que estos actos vayan dirigidos a consumidores.

Así cuando la compraventa de una vivienda, proporcionadamente de particular trascendencia para todo consumidor por su interés crematístico y social, se realiza no a la clarividencia de lo construido y terminado, sino mediante un tesina con sus correspondientes especificaciones, tanto la referida Ley Normal, como el RD 515/1989 -EDL 1989/12931-, establecen la doble obligación para el promotor, por un costado, de fijar con claridad y suficiente publicidad el total contenido de la obligación, especificando las prestaciones propias del producto en forma pormenorizada a fin de no confundir al adquirente, y por otro banda, de entregar el producto conforme a dichas especificaciones mencionadas.

En definitiva, como señala la STS 15 de marzo de 2010 -EDJ 2010/26449-, “la defensa del consumidor en la adquisición de una vivienda, se articula a través de un conjunto de normas previas y posteriores al convenio, que tienen que ver con aval de una información precisa sobre lo que va a ser objeto de la liquidación y que va a apremiar al tendero a adecuarse a la reglamento publicitaria en vigor, probado y no engañosa, en el particular relativo a las características físicas y jurídicas de la vivienda. Y en el caso de autos, se prostitución de un entendimiento que cae por sus características interiormente del ámbito de aplicación de la Ley 26/1984, de 19 de julio, Normal para la Defensa de los Consumidores y Usuarios -EDL 1984/8937-, en la hogaño: arts. 60 y 61,1 TRLGDCU -EDL 2007/205571-), que aparece desarrollado en el art. 3,2 RD 515/1989, de 21 abril -EDL 1989/12931-, con evidentes reflejos constitucionales, en el que la proposición en un sentido amplio, incluida la publicitaria y, con anciano razón, el documento contractual, determinan el derecho del comprador a tomar, a costa del mercader, la copia de diversos documentos sobre el objeto y precio del arreglo.

Se alcahuetería, en definitiva, de que tenga una representación cumplida de lo que va a apoderarse y que el mercader asuma la obligación esencial y constitutiva de entregar al comprador la cosa vendida, una vez que ésta ha cogido existencia vivo y física cumpliendo de esa forma lo ofertado en la memoria de calidades y en la publicidad que se integran en el contenido del acuerdo” (Sentencia Tribunal Supremo de 15 marzo 2010 -EDJ 2010/26449-).

Llegado el momento en que el comprador de una vivienda se subrogue en el préstamo con señal hipotecaria concertado por el promotor inmobiliario, o en el supuesto de que el comprador haya conseguido por su cuenta financiación en mejores condiciones que las ofrecidas por aquél (como veremos más delante), se produce la sustitución de un deudor, el promotor, por otro, el comprador, quedando el promotor libertino de sus obligaciones con la entidad financiera.

De esta modo, “en caso de saldo de finca hipotecada, si el tendero y el comprador hubieren pactado que el segundo se subrogará no sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino asimismo en la obligación personal con ella garantizada, quedará el primero desligado de dicha obligación, si el reclamante prestare su consentimiento adrede o tácito”, artículo 118 de la Ley Hipotecaria -EDL 1946/59-.

De lo precedente se infiere, que para que el promotor quede totalmente desligado de sus obligaciones para con la entidad financiera, y viniendo legalmente reconocida la diferenciación entre la obligación personal, que sería el crédito, de la efectivo, que sería la hipoteca, es preciso, en los términos acabados de transcribir del artículo 118 de la Ley Hipotecaria -EDL 1946/59- que el solicitante preste su consentimiento, a propósito o tácito, a la subrogación todavía del comprador en las obligaciones personales del promotor; de ahí, que la sustitución de un nuevo deudor en circunstancia del primitivo, pueda hacerse sin conocimiento de este posterior, pero no sin el consentimiento del fiador, ex artículo 1.205 del Código Civil -EDL 1889/1-.

No es necesario advertir la diferencia entre “conocimiento” y “consentimiento”.

Lo antecedente es de suma importancia ya que, mientras el derecho auténtico de hipoteca constituye una obligación propter rem y, luego, sigue al inmueble con independencia de quién resulte ser el titular dominical del mismo, la obligación personal asumida por el promotor no disfruta de la misma consideración, de tal forma que, en el supuesto de que el comprador sólo se subrogue respecto de la carga positivo de hipoteca y no sobre la obligación personal asumida por el promotor, será éste el obligado a continuar cumpliendo con sus obligaciones de suscripción al fiador, de forma tal que se podría durar a la paradoja de que la vivienda adquirida por el comprador, subrogado en la hipoteca, tuviera que aparecer a replicar por la error de suscripción del promotor de alguna de las cuotas correspondientes a la financiación obtenida.

Para que tenga ocupación lo previsto en el párrafo primero del artículo 118 de la Ley Hipotecaria -EDL 1946/59-, esto es, la subrogación del comprador en la obligación personal garantizada por hipoteca, será preciso que concurran los siguientes rudimentos: cesión de vivienda hipotecada, acuerdo entre promotor y comprador respecto de la subrogación de este postrer en la hipoteca que piedrecitas el producto de la construcción financiada y, por final, que la entidad financiera preste su consentimiento.

¿Y si el nuevo deudor resulta insolvente. parte de la doctrina entiende que esta insolvencia no otorga a la entidad financiera una actividad de regreso contra el antiguo deudor, en nuestro caso el promotor inmobiliario, basándose en lo dispuesto en el artículo 1.206 del Código Civil -EDL 1889/1-: “La insolvencia del nuevo deudor, que hubiese sido aceptado por el fiador, no hará revivir la movimiento de éste contra el deudor primitivo, omitido que dicha insolvencia hubiese sido previo y pública o conocido del deudor al delegar su deuda”; sin retención mantengo el criterio contrario.

Efectivamente, si ponemos en ámbito los actores principales que intervienen en la subrogación: vendedor-promotor, comprador y entidad financiera, resulta que, tal y como hemos pasado, es preciso el consentimiento de esta última para que la subrogación en la obligación personal tenga puesto, al no tener naturaleza propter rem y, luego, no seguir al inmueble gravado con hipoteca en seguro del cumplimiento de la misma (la obligación personal). Las entidades financieras realizan un minucioso y pormenorizado estudio de solvencia del nuevo deudor antaño que dar su consentimiento a la operación y, por consiguiente, en el supuesto de que el nuevo deudor resultare insolvente, circunstancias excepcionales lejos que no se puedan someter a estudio por el comité de riesgos correspondiente, entiendo que habrá sido la entidad financiera la que, actuando con desacierto ha terminado provocando tal situación, puesto que como tal entidad financiera ha de contar con una serie de medios humanos y técnicos que puestos en deporte a la hora de estudiar una operación de estas características suponga que, una vez aceptado el nuevo deudor suponga, de facto, la inaplicabilidad por derogación expresa, por actos propios, de lo previsto en el artículo 1.206 del Código Civil -EDL 1889/1- ayer transcrito.
Formalización de la subrogación hipotecaria

Una vez formalizado el préstamo hipotecario, las partes contratantes quedan obligadas en los términos recogidos en el propio entendimiento, por lo que cualquier modificación de sus condiciones pactadas requeriría el consentimiento de ambas partes contratantes. Por consiguiente, para alterar la titularidad del préstamo se precisaría, en todo caso, que la entidad acreedora prestase su conformidad, pues la financiación se concedió sobre la colchoneta de un determinado perfil de deudor que respondía del suscripción. Y esto debe ser entendido así con independencia de las vicisitudes que pudiese constatar, a lo prolongado del tiempo, el vínculo que originariamente libaba a los codeudores entre sí.

Igualmente, debe precisarse que cualquier cambio en la titularidad del inmueble ofrecido en respaldo del préstamo en falta afecta a las obligaciones derivadas de este, pues, por la propia naturaleza de un préstamo hipotecario, el inmueble se configura como una respaldo adicional a la propia solvencia del deudor o deudores, con independencia de quién sea el titular dominical en cada momento.

Por subrogación por cambio de deudor, que es el que aquí nos ocupa, se identifican las modificaciones contractuales con las que se sustituye al deudor del préstamo con la autorización (expresa o tácita) de la entidad acreedora, de modo que el nuevo prestatario asume todos los derechos y/o obligaciones que le correspondían a aquel.

En materia de préstamos hipotecarios, la subrogación de deudor se corresponde, normalmente, a operaciones de compraventa de inmuebles gravadas con un préstamo hipotecario precedente, en el que se subroga el comprador, aceptablemente sea de viviendas nuevas con subrogación en el préstamo concedido al promotor, acertadamente sea de viviendas usadas con subrogación en el préstamo que, en su caso, las balasto. A su vez, la subrogación puede ser simple, en la que permanecen vigentes todas las condiciones de la operación en vigor, o con novación modificativa de las condiciones financieras del préstamo.

En estos casos, las entidades no tenían, desde el punto de presencia estrictamente reglamentario, ninguna obligación de informar al nuevo prestatario, previamente a la formalización de la subrogación, de las condiciones que rigen el préstamo, ya que esta obligación recaía en el deudor diferente. En este sentido, expresamente, la legislatura de transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios concertados por personas físicas, cuya cuantía no rebasase la cantidad de 150.253,02 euros, disponía que, con independencia de las reglas establecidas en el Auténtico Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información que se debe suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas -EDL 1989/12931-, en los préstamos otorgados a promotores inmobiliarios en los que se previera una posterior sustitución por los adquirentes de las viviendas debían incluirse cláusulas financieras con contenido similar al que se exigía para los préstamos regulados por la derogada Orden de 5 de mayo de 1994 .

En la misma renglón, pero sin confín cuantitativo de la operación, la Orden EHA/2899/2011. en el punto 3 de su artículo 19, establece que “las entidades de crédito que concedan préstamos a constructores o promotores inmobiliarios, cuando el constructor o promotor prevea una posterior subrogación de los adquirentes de las viviendas en el préstamo, deberán incluir entre los términos de su relación contractual la obligación de los constructores o promotores de entregar a los clientes la información personalizada relativa al servicio ofrecido por las entidades en los términos previstos en esta Orden”.

Se refuerza tal previsión, a través de la Circular del Asiento de España 5/2012, cuyo punto 12 del anejo 6 se dice que “12. En los supuestos en que la concesión de préstamos a constructores o promotores inmobiliarios prevea una posterior subrogación de los adquirentes de las viviendas en el préstamo, la inclusión en el correspondiente acuerdo de la obligación de los indicados constructores o promotores de entregar a los cliente información personalizada sobre el servicio ofrecido por la entidad, recogida en el artículo 19.3 de la Orden EHA/2899/2011 -EDL 2011/235486-, no eximirá a la entidad de cerciorarse, antiguamente de aceptar la aludida subrogación, mediante los procedimientos apropiados, de que el cliente está adecuadamente informado sobre las características del préstamo”.

Así, coincidente con los criterios de buenas prácticas bancarias, el Servicio de Reclamaciones del Lado de España considera que, en aquellos casos en los que la entidad acreedora intervenga en el otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación, proporcionadamente como parta, para conceder la ofrenda de forma expresa y, en su caso, para novar las condiciones del préstamo, proporcionadamente como simple compareciente, resulta responsable de que el documento que va a regir la vida de la operación contenga la máxima información posible y de que no contenga incorrecciones u omita aspectos de tal trascendencia que pudieran condicionar el coste de la operación y/o la voluntad del cliente. Hay que entender que, si en última instancia la entidad tiene la potestad de acoger la subrogación del deudor hipotecario, es ella la primera interesada en que sus clientes conozcan las condiciones en que contratan, a fin de evitar situaciones de irregularidad informativa.

Específico relevancia adquiere la exigencia de dicha diligencia informativa por parte de las entidades, en los casos de novación modificativa, regalado que ello implica, necesariamente, la existencia de negociaciones previas a la término de otorgamiento de la escritura pública. Por consiguiente, se considera que una conducta diligente de las entidades exige que estén en condiciones de acreditar activo informado a sus clientes de la totalidad de las condiciones financieras, modificadas o no, de las operaciones objeto de subrogación; y todo ello con independencia de las responsabilidades que competen a cada uno de los intervinientes en la compraventa con subrogación de préstamo: la del comprador, de velar por sus propios intereses informándose de cuanto le pueda afectar, la del mercader, de proporcionar al comprador las condiciones del préstamo, y la del actuario, de hacer de conformidad con lo dispuesto en la legislatura registrado.

Igualmente, se considera que en aquellos casos en los que la entidad, con posterioridad a la formalización del préstamo al promotor, ha emitido un documento, sin la consideración de propuesta vinculante, que va a servir al comerciante como transporte de promoción para la subrogación de los posibles compradores en la financiación que le fue concedida, se entiende que debe contener, de modo clara e inequívoca, toda la información necesaria para el cálculo del coste vivo de la operación, a fin de que el cliente pueda nominar autónomamente subrogarse en ella o agenciárselas otra alternativa en el mercado.

Puede suceder incluso, tal y como hemos manido anteriormente, que con la finalidad de mejorar las condiciones de los préstamos hipotecarios, la parte deudora podrá subrogar a las entidades financieras prestamistas para otras entidades análogas, siendo de aplicación a las contratos de préstamo y crédito hipotecarios, cualquiera que sea la término de su formalización, aunque no conste en aquellos la posibilidad de amortización anticipada, y estando previsto el procedimiento incluso en el supuesto de que el primer digno no preste la colaboración; y ello con sujeción a la Ley 2/1994, de 30 de marzo, de modificación de préstamos hipotecarios. cuyo artículo 2, según redacción dada por el artículo 13 de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero -EDL 2007/211656-, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria, establece que:

“El deudor podrá subrogar a otra entidad financiera de las mencionadas en el artículo antedicho sin el consentimiento de la entidad acreedora, cuando para retribuir la deuda haya tomado prestado el caudal de aquélla por escritura pública, haciendo constar su propósito en ella, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.211 del Código Civil -EDL 1889/1-.

La entidad que esté dispuesta a subrogarse presentará al deudor una ofrecimiento vinculante en la que constarán las condiciones financieras del nuevo préstamo hipotecario. Cuando sobre la finca exista más de un crédito o préstamo hipotecario inscrito a atención de la misma entidad acreedora, la nueva entidad deberá subrogarse respecto de todos ellos.

La bienvenida de la proposición por el deudor implicará su autorización para que la oferente notifique, por conducto legalizado, a la entidad acreedora, su disposición a subrogarse, y le requiera para que le entregue, en el plazo mayor de siete días naturales, certificación del coste del débito del deudor por el préstamo o préstamos hipotecarios en que se haya de subrogar.

Entregada la certificación, la entidad acreedora tendrá derecho a enervar la subrogación si, en el plazo de quince días naturales, a contar desde la notificación del requerimiento y en respuesta al mismo, comparece frente a el mismo Fedatario que le haya efectuado la notificación a que se refiere el párrafo aludido y manifiesta, con carácter vinculante, su disposición a formalizar con el deudor una modificación de las condiciones del préstamo que igualen o mejoren la proposición vinculante. De esta manifestación se dejará constancia en la propia memoria de notificación.

En caso contrario, para que la subrogación surta género, bastará que la entidad subrogada declare en la misma escritura tener pagado a la acreedora la cantidad acreditada por ésta por caudal irresoluto e intereses y comisiones devengadas y no satisfechas. Se incorporará a la escritura un resguardo de la operación bancaria realizada con tal finalidad, en el que se hará indicación expresa que se efectúa a tal impresión. El Actuario autorizante verificará la existencia de dicho documento bancario justificativo del plazo a la entidad acreedora originaria, así como que no se ha producido la excitación a que se refiere el párrafo aludido, a cuyo fin, la entidad subrogada deberá presentar copia del reseña registrado de notificación de la proposición de subrogación de la que resulte que no se ha producido respuesta alguna con el intención de enervar la subrogación.

No obstante, si el cuota aún no se hubiera efectuado porque la entidad acreedora no hubiese comunicado la cantidad acreditada o se negase por cualquier causa a consentir su suscripción, bastará con que la entidad subrogada la calcule, bajo su responsabilidad y asumiendo las consecuencias de su error, que no serán repercutibles al deudor, y, tras manifestarlo, deposite dicha suma en poder del Fedatario autorizante de la escritura de subrogación, a disposición de la entidad acreedora. A tal fin, el Certificador notificará de oficio a la entidad acreedora, mediante la remisión de copia autorizada de la escritura de subrogación, pudiendo aquélla alegar error en la misma forma, adentro de los ocho días siguientes.

En este caso, y sin perjuicio de que la subrogación surta todos sus género, el Togado que fuese competente para entender del procedimiento de ejecución, a petición de la entidad acreedora o de la entidad subrogada, citará a éstas, internamente del término de ocho días, a una comparecencia, y, a posteriori de oírlas, admitirá los documentos que se presenten, y acordará, internamente de los tres días, lo que estime procedente. El coche que dicte será apelable en un sólo emoción.

Consecuencia de lo precursor, desde el instante mismo en que, por servicio de la Ley, tiene género la subrogación, se produce la sustitución de una entidad acreedora por otra, operando, en consecuencia, la data de otorgamiento de la escritura como punto de inflexión que marca la terminación de un crédito para la primera entidad acreedora y el principio de otro para la nueva, en tanto que la deuda persiste para la parte prestataria, de modo que esta ha dejado de ser deudora respecto dela primera entidad para serlo de la nueva, con todas las consecuencias jurídicas que implica este proceso para las distintas partes intervinientes.

Resolución del resolución de compraventa derivados del pacto de subrogación hipotecaria y controversias habituales respecto del modo de tener circunstancia la misma.

Sucede con más frecuencia que la deseable, y sobre todo en momentos como el flagrante en el que, como dijimos al principio, las entidades financieras han actualizado los criterios para determinar la solvencia o insolvencia de los pretendientes a ser deudores hipotecarios, que la compraventa pactada entre el promotor inmobiliario y el comprador, no llega a perfeccionarse con la entrega del inmueble conveniente, entre otras razones a que el comprador, por diferentes razones no ha sido capaz de ser aceptado como nuevo deudor hipotecario; es sostener, la entidad financiera no admite que el comprador se subrogue tanto en la señal hipotecaria como en la obligación personal, en la posición del promotor; pero incluso sucede, como igualmente veremos más delante, que en ocasiones el comprador no es capaz de obtener financiación por sus propios medios.

Asimismo veremos como en ocasiones, y derivado la agresiva promoción comercial de los promotores inmobiliarios, se presentan a la firma del comprador contratos de compraventa en los que se afirma, expresa o tácitamente que la subrogación está aprobada por la entidad financiera por la simple firma del convenio de compraventa en documento popular, de ahí que es de imprescindible importancia para el promotor inmobiliario ser especialmente exquisito con la redacción de tales cláusulas.

Por postrer, hablaremos de la denominada doctrina de la imposibilidad sobrevenida como medio que permite al comprador a liberarse de sus obligaciones para el caso de que el cumplimiento de sus obligaciones devenga inverosímil.

Pues perfectamente, tal y como afirmábamos antiguamente, es posible que en el propio resolución se haya contemplado la subrogación del comprador en la hipoteca constituida por el promotor para la financiación de la construcción, ajuste que tal y como hemos pasado anteriormente, no es abusiva siempre y cuando se le hayan poliedro al comprador alternativas para la búsqueda por sus medios, si a su capital conviene, de otras fuentes de financiación.
Si apartamos aquellos contratos en los que se hubiera pactado expresamente entre las partes que la competencia de la compraventa quedaba condicionada (hablando entonces de una condición suspensiva) a la concesión del crédito al comprador (ya sea por subrogación o no) o que la no consecución de dicha financiación facultaría al comprador para resolver el resolución, es preciso, tal y como señala ANA DIAZ MARTÍNEZ, en Revista Editorial Civil-Mercantil número 7/2013, pág. 9, analizar si el promotor asume propiamente una obligación, en este caso a conseguir financiación al comprador, y si dicha obligación es esencial o accesoria de la principal: la compraventa del inmueble.

Como veremos, deben ser objeto de tratamiento legal diverso aquellos contratos en los que se recoge una información de un determinado producto financiero, de aquellos que pueden originar en el comprador una expectativa a ser aceptados por la entidad financiera y, por postrer y caso más extremo, de aquellos en los que directamente se afirma que la subrogación está pre-aceptada por la entidad financiera a errata de que el promotor identifique, y bastando con la sola identificación del comprador y futuro deudor hipotecario.

Pasemos a ver algunos de los supuestos planteados, a través de las decisiones judiciales dictadas en decisión de los conflictos creados.

En primer espacio, podemos encontrarnos delante supuestos en que el préstamo con seguro hipotecaria solicitado y otorgado al promotor inmobiliario haya sido destinado a fin diverso del de proceder a la construcción proyectada o, habiéndolo dedicado, suceder errado en el presupuesto necesario para acometer la misma. En este sentido, es clarificadora la Sentencia 1185/2008 de 18 de diciembre del TS -EDJ 2008/253390-. La disertación de los compradores puede resumirse en que el párrafo primero del artículo 118 de la Ley Hipotecaria -EDL 1946/59-, aplicable a la subrogación no sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca sino todavía en la obligación personal con ella garantizada; de tal forma que lo inicial determina, al no producirse una novación, “una relación contractual clara entre la entidad hipotecante y el subrogado en el crédito hipotecario”, con retroacción de sus posesiones al momento de la constitución de la hipoteca; mientras que el art. 1.101 del Código Civil -EDL 1889/1- (“Quedan sujetos a la indemnización de los daños perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas”), aplicable a la responsabilidad contractual como en este caso sería la del Faja ya que su obligación como financiador “es tener protegido que habrá capital suficiente para construir las viviendas, que es la finalidad esencial para la que nace el préstamo”, concurriendo claramente el ilación causal entre la negligencia del Bandada, al permitir a la promotora disponer del pasta del préstamo sin las garantías establecidas en la escritura pública, y los daños y perjuicios sufridos por los compradores, consistentes en los intereses indebidos del préstamo originario, los intereses del segundo préstamo hipotecario que hubo de solicitarse para poder terminar las viviendas, porque “si el Tira no hubiera actuado con negligencia, no habría surgido el problema, donado que cuando abandonó la obra la promotora, tenía que sobrevenir habido en la cuenta del préstamo caudal suficiente para poder terminarla, y no hubieran tenido mis representados daños de ninguna naturaleza de los que se les han ocasionado”.

Pues proporcionadamente, similar planteamiento no fue acogido, precisamente por la subrogación de los compradores en las responsabilidades derivadas de la hipoteca y en la obligación personal con ella garantizada, sólo podrían demandar por daños causados por el Cárcel al deudor en cuya posición se subrogaron, es sostener la promotora, y claro está que a quien podían perjudicar los pactos de ésta con el Tira para disponer del monises del préstamo sin todas las garantías exigidas en principio por este posterior era al propio Tira, no a la promotora, que al fin y a la postre conseguía una veterano solvencia de la inicialmente prevista.

Indiscutida, luego, la responsabilidad contractual de la promotora no demandada, que era la jurídicamente vinculada a los recurrentes mientras se disponía del mosca del préstamo, no junto a superponer a esa responsabilidad contractual frente a los compradores la del Porción demandado.

En segundo motivo, nos encontramos aquellos supuestos en los que, tal y como se ha afirmado a lo abundante de este artículo, no se ha sido exquisito a la hora de redactar la cláusula correspondiente de subrogación hipotecaria de tal forma que, el comprador entiende que dicha subrogación está garantizada por la mera firma del convenio de compraventa con el promotor inmobiliario. Entre otras muchas, encontramos la Sentencia número 805/2012 de 16 de enero del Tribunal Supremo -EDJ 2013/46682-, En este supuesto, los compradores sostenían que la promotora inmobiliaria ha incumplido la cláusula del pacto en la que se estableció expresamente la poder de los compradores de subrogarse en el pacto de préstamo suscrito entre la promotora y la entidad bancaria designada en el convenio, garantizando de ese modo la adquisición de la correspondiente financiación para la adquisición de la vivienda.

La redacción de dicha cláusula santificaba que: “En todo caso, si así lo desea, el RESERVISTA se subrogará en un préstamo hipotecario ventilado por ……. con la entidad bancaria ……. con un tipo de interés a 1 año del Euribor + 0,75%, ascendiendo la responsabilidad hipotecaria que corresponde a la finca objeto de este anuencia a ……… euros. Dicho préstamo tiene establecido un plazo de amortización de hasta 30 primaveras; comisión por subrogación 0,30%, carece de comisión de amortización anticipada; pero cuenta con un 1% en concepto de comisión de abolición total”.
Por lo tanto, según dicha cláusula en todo caso, si así lo desea el comprador se subrogaría en el crédito hipotecario tramitado por el promotor inmobiliario.

Dicho tenor, lleva al Parada Tribunal a considerar que la vendedora se comprometía a que la entidad financiera aceptase la subrogación, y para ello era necesario que la vendedora hubiese pactado con el Faja que, como se refleja en la sentencia recurrida, que la sola fianza hipotecaria fuese suficiente para la subrogación, por lo que el Tira debería aceptar a todos los propietarios que lo quisieran.

Este pronunciamiento radical, del anuencia de reserva se desarrolla en el anuencia de compraventa, en sus cláusulas 2ª y 3ª antiguamente transcritas, en la que se refiere que el mercader está gestionando el préstamo hipotecario, es sostener, aún no estaba concedido, y se recogía la posibilidad de que el Parcialidad variase plazos e importes, de acuerdo con los datos económicos de los compradores.

En la sentencia recurrida, del que trae causa la posterior sentencia dictada en casación, en interpretación del arreglo, se declara que en el arreglo de reserva y en el de la compraventa no se menciona la posibilidad de que el Bandada rechazase la subrogación.

El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse, en otros casos, sobre la obligación, pactada, de la vendedora de favorecer financiación y la ha venido considerado accesoria, en cuanto en el resolución se reflejaba como un deber de actividad y no de resultado, pues el propio comprador podía gestionarla por su cuenta, sin perjuicio de la indemnización que pudiera demandar en caso de sufrir perjuicios.

Sin requisa, en el presente caso, en la redacción del acuerdo de reserva efectuada por la vendedora, se efectuó una proposición de gran atractivo comercial, cual era que “en todo caso, si así lo desea el reservista se subrogará” en el préstamo hipotecario que gestionaba el promotor inmobiliario.

Por su singular característica esta no era un obligación secundaria o prescindible, pues se le estaba asegurando al comprador la financiación, en todo caso, cuya abandono resultó determinante para frustrar el resultado del anuencia.

La interpretación que se da al tenor contractual se manguita en la literalidad del pacto puesto que si los términos de un arreglo son claros y no dejan empleo a duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido fiel de sus cláusulas. Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas (artículo 1.281 del Código Civil -EDL 1889/1-) y por otra parte resulta ajustada a la deducción, pues si admisiblemente toda subrogación requiere la aquiescencia del reclamante hipotecario (Bandada o entidad financiera), en este caso, la vendedora se comprometió a que la entidad de crédito aceptaría la subrogación y no lo respetó.

De ahí que nuestro Tribunal Supremo llegue a afirmar que una cosa es lo que la vendedora podía legalmente hacer y otra, a lo que se comprometió a efectuar con el comprador, al que hizo creer que “en todo caso” podría subrogarse.

La conducta que podía estar al valor de la vendedora era sobrevenir pactado con el cárcel una subrogación que eludiese la responsabilidad universal (ex artículo 1911 del C. Civil -EDL 1889/1- “del cumplimiento de sus obligaciones avala el deudor con todos sus capital, presente y futuros”), limitando la responsabilidad al valencia del inmueble, con lo que la subrogación no dependería de la solvencia del comprador, y esto no lo hizo, frustrando esencialmente las expectativas del comprador, por lo que el comerciante deja de respetar lo pactado con el adquirente.

Otro supuesto que se ha planteado a lo dispendioso de este estudio es el de que gastos y comisiones han de hacerse cargo los compradores de un inmueble cuya construcción se ha financiado a través de un préstamo promotor y cuya subrogación se ha pactado. En estos casos no se discute la subrogación en sí misma, sino el modo de ejecutarla, esto es, si se puede aplicar o no comisiones, desde qué aniversario han de admitir, o mejor dicho, desde que plazo corren los intereses de cuenta de los compradores.

Nuestro Parada Tribunal, en su Sentencia número 743/1993, de 9 de julio -EDJ 1993/6887- afirma que los compradores tienen obligación de satisfacer a la compañía vendedora sólo las cantidades abonadas por la misma en concepto de principal del préstamo, sin que tengan obligación de satisfacer los intereses de dicho principal hasta el momento en que se les otorgue la posesión de la cosa adquirida, debiendo, luego, descontarse dichas amortizaciones, en caso de que las hubiere satisfecho la entidad vendedora, del principal total del préstamo y en caso de adeudarse intereses por tales principales deberán ser descontados en la saldo a practicar; que solamente tiene obligación cada uno de los actores, de satisfacer las cantidades abonadas por gastos causados para la puesta en marcha de la Comunidad de Propietarios, excluyéndoseles de todos aquellos que no tengan este carácter al no tener la posesión de la cosa adquirida;

Según el caso enjuiciado, promoción de una serie de viviendas de protección oficial, del párrafo primero del art. 24 del Decreto de 10-11-1978, que desarrolla el Actual Decreto Ley de 31-10-1978 -EDL 1978/3554-, sobre construcción, financiación, uso, conservación y explotación de viviendas de protección oficial, precepto en el que se dispone, bajo la rótulo de «Préstamo saco al promotor y al adquirente», que: «La calificación provisional de las viviendas de protección oficial posibilitará a los promotores la adquisición de préstamos saco cualificados, en los cuales los adquirentes se subrogarán a partir del momento de elevación a escritura pública del resolución privado de compraventa y pasarán a tener la consideración de préstamos al adquirente», con lo cual, dicho precepto toma en cuenta la término de la cédula de calificación provisional porque posibilita al promotor para obtener préstamos hipotecarios, pero la subrogación en ellos por los adquirentes ha de ser a partir del momento de elevación a escritura pública del entendimiento de compraventa, siendo, por consiguiente, la sentencia de la Audiencia la que da una opción errónea al problema planteado sobre la aniversario en que los compradores han de enriquecer los intereses del préstamo.

Por lo que respecta al momento del cuota del principal del préstamo y de los intereses devengados, la tratado 3.ª del entendimiento no establece reglas específicas, pues en el ap. c) de la misma se indica que «el resto hasta alcanzar el precio auténtico de la vivienda vendida, corresponden al préstamo almohadilla obtenido por la compañía promotora, por cuyo motivo le retiene y descuenta el comprador del precio de esta adquisición», pero en su inciso final, dispone que el comprador «se compromete a encargarse frente a la entidad de crédito que lo ha concedido, la condición jurídica de deudor del mismo y consecuentemente a hacer efectivo su plazo en los plazos y condiciones que le sean fijados de conformidad con la Ley, subrogándose en las garantías, incluso, reales, que se establezcan», disposición la referida que, indudablemente, debe ser interpretada como índice de remisión a los Decretos ya mencionados 3148 -EDL 1978/3554- y 31/1978. lo que significa dar entrada a las prescripciones del artículo 24 del Decreto 3148/1978, con arreglo al cual, la subrogación en el préstamo tendrá emplazamiento a partir del momento de elevación a escritura pública del entendimiento privado de compraventa.

Adicionalmente, la hermenéutica de las estipulaciones antiguamente reseñadas permiten considerar que una vez establecido oficialmente el precio de la vivienda se procederá a efectuar la depreciación de cuentas, a practicar con anticipación a la entrega de llaves, así como que para el caso de que el saldo fuese oportuno a la promotora, el comprador vendrá obligado a abonarlo en el acto de la entrega de llaves y firma de la correspondiente escritura de compraventa, y poliedro que su otorgamiento equivale a la entrega de la cosa objeto del acuerdo, es de datar a la conclusión de encontrarse obligados los compradores a satisfacer los intereses de los préstamos respectivos a partir de que se le conceda la posesión de la vivienda.
Otra sentencia dictada en relación con el díes a quo a partir del cual los compradores asumen el plazo de los intereses de la financiación obtenida por el promotor inmobiliario se encuentra en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria número 306/2006, de 11 de abril -EDJ 2006/62788-. Este asunto gravita sobre un acuerdo privado de compraventa, de adhesión, puesto que se parte de un texto impreso y tan sólo se rellena lo relativo al nombre del comprador y el precio.

Por lo que respecta a la cláusula octava (que reza así: “El promotor podrá constituir hipoteca sobre el solar y edificaciones en construcción en señal del préstamo hipotecario que solicite, en cuyo caso queda facultado para distribuir su valía entre las viviendas, deduciendo al precio de traspaso las cantidades que a cada una se asignen, subrogándose el adquirente en la parte de crédito correspondiente así como en los intereses desde la época de certificación final de obra o desde la entrega de las llaves de la vivienda, estacionamiento y trastero si esta entrega fuera aludido a aquel”), la misma contiene dos previsiones: una primera relativa a la posibilidad de que el promotor constituya un préstamo hipotecario y el comprador se subrogue en la parte correspondiente al calle que importación, y una segunda relativa al cargo de los intereses del citado préstamo desde la momento del acuerdo final de obra o desde la entrega. A tenor de lo dispuesto en el artículo 10.1 C de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios -EDL 1984/8937-, las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la proposición o promoción de productos y las cláusulas no negociadas de los productos y servicios, deben cumplir los requisitos de la buena fe y acordado contrapeso entre los derechos y obligaciones de las partes. Por su parte, el artículo 10 bis del mismo texto reglamentario considera abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente, que en contra de las exigencias de la buena fe, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del acuerdo, siendo la consecuencia jurídica la inepto de pleno derecho de las cláusulas abusivas tal y como establece el artículo 10 bis.2 del indicado texto.

Desde tal perspectiva, se sentencia que la cláusula octava del entendimiento resulta nula de pleno derecho, en la medida en que atribuye al comprador los intereses del préstamo hipotecario concedido al promotor por el tiempo que va desde la data del certificado final de obra hasta la entrega del objeto de la compraventa, y ello por cuanto si aceptablemente resulta justo y corriente mecanismo de financiación la suscripción de un préstamo hipotecario por el promotor y la subrogación del comprador en la parte correspondiente al calle adquirido como cuota del precio o parte del mismo, carece de contraprestación para el mercader que el comprador se obligue al cuota de los intereses antaño de la escritura de importación y correspondiente subrogación en la hipoteca.

En igual sentido nos encontramos con la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 26 de noviembre de 1993. Por lo que al préstamo hipotecario se refiere, la cláusula tercera del entendimiento de compraventa consignado en documento privado establece que «queda facultado el tendero para resolver y concertar préstamos hipotecarios con fianza del todo o parte del edificio en que se comprende la finca objeto de este acuerdo. Y si se hiciere uso de ello el comprador quedará obligado a la amortización del préstamo y al plazo de los intereses y gastos que el mismo origine, en la forma, plazos y condiciones pactadas por la Sociedad vendedora con la entidad prestamista».

El promotor inmobiliario esgrime el argumento de que de tal cláusula resulta que los compradores han de hacer frente no sólo al crédito hipotecario que se fija como parte del precio, sino además a los intereses del llamado préstamo al promotor, comprensivo del período de tiempo aludido a la data en que se produce la subrogación del comprador en el préstamo concertado, mientras que los compradores, como no podía ser de otro modo, afirman que no han de hacer plazo de vencimiento alguno del referido préstamo hipotecario sino desde la plazo de otorgamiento de escritura pública, que coincidiría con la de la subrogación en crédito.

Una interpretación sistemática del convenio privado de compraventa, guiada por la idea de rechazo a los incrementos de precio que se desprende de los artículos 10.C.5 y 11 de la Ley 26/1984, de 19 julio para la defensa de los Consumidores y Usuarios -EDL 1984/8937- conduciría a entender que el cuota del resto del precio de la compraventa se haría mediante la subrogación del comprador en el préstamo concertado por el promotor en las condiciones por él estipuladas en el préstamo concedido para financiar la construcción, mecánica que, por cierto, es la propia de los préstamos a las promotoras de viviendas de protección oficial que se contempla en los arts. 24 del Auténtico Decreto de 10-11-1978 -EDL 1978/3554- y 6 del Auténtico Decreto de 14-12-1983.

La promotora inmobiliaria manguita la petición que ejercita del resto de las cantidades en la cláusula 6.ª del pacto de compraventa según la cual «Todos los gastos, incluso notariales y registrales y arbitrios incluido el de plusvalía, e impuestos que se ocasionen por motivo de la presente compraventa, tanto de este resolución, como en su día las de la escritura pública de compraventa, serán exclusivas del comprador. Será igualmente de cuenta del comprador en la parte proporcional que le corresponda según el coeficiente de la finca que adquiere, los gastos de seguro contra incendios del edificio, así como los seguros contra riesgos a terceros en los ascensores y derechos de enganches de los servicios de luz, agua y alcantarillado».

Es de señalar que conforme a lo dispuesto en el apartado 5 de la giro C del núm. 1 en relación con el número 4 del artículo 10 de la Ley 26/1984 de Defensa de los Consumidores y Usuarios -EDL 1984/8937-, han de ser reputadas nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestos los incrementos de precio por servicios, accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales, susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso y expresadas con la debida claridad y separación.

Sin incautación, desde el punto de clarividencia de pura técnica jurídica la cuestión es si los pagos que se reclaman sobre el precio pactado pueden ser tenidos como «prestaciones adicionales, susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso».

Si es cierto que el artículo 1.258 del Código Civil -EDL 1889/1- «según el cual» los contratos «obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino incluso a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley» impone al mercader de un casa integrado en un edificio objeto de una promoción, la entrega del estudio con todos los servicios propios de la finalidad de vivienda al que se destina tales como luz, agua y alcantarillado, que han de estar en disposición de ser conectados a los diferentes apartamentos, por lo que no puede entenderse que la instalación de tales servicios o la conexión del edificio popular a las conducciones generales constituye una «prestación adicional» a la entrega del alojamiento, como siquiera puede entenderse, dada su esencialidad, que sean prestaciones «susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso», imponiéndose luego la inaplicación de la cláusula 6.ª del convenio que no podría servir de fundamento para la viabilidad a la petición de las tasas que la actora abonó al Cabildo en concepto de acometido de agua y alcantarillado, ni de la repercusión realizada por el Comunidad por los gastos de instalación de un nuevo centro de transformación eléctrica.

A continuación tendremos la oportunidad de examinar un supuesto en el que el comprador, para resolver el anuencia privado de compraventa firmado con el promotor inmobiliario alega que, según entendió, la entidad financiera no podía negarse en ningún caso a aceptarle como nuevo deudor hipotecario y de la obligación personal que dicha respaldo auténtico garantizaba y que, por no serle posible obtener financiación por sus medios nos encontraríamos en presencia de un supuesto de imposibilidad sobrevenida de cumplimiento del objeto del anuencia. Esta es la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia, número 94/2012 de 21 de febrero -EDJ 2012/38192-. El comprador afirma que la subrogación en el préstamo hipotecario delante la entidad financiera se hizo verbalmente y se desistió de ella al solicitarle un aval, argumentado que la subrogación tan sólo era una opción, consistiendo la otra en solicitar un nuevo préstamo, lo cual hizo en otras entidades financieras aunque tan sólo tenga documentación acreditativa de haberlo solicitado en una concreta y por consiguiente, ser capaz de acreditar exclusivamente que fue una entidad bancaria la que le negó la financiación pretendida.

Acudiendo como declarante el director de la sucursal de la entidad financiera que había concedido al promotor inmobiliario la financiación precisa, el mismo indica que la situación económica de la comunidad no es un nota que permita determinar si al comprador le iban, o no, a dar un préstamo hipotecario, menos de que él no quería que lo avalaran.

La solicitud principal del comprador consistente en la solicitud de resolución del acuerdo por imposibilidad sobrevenida y la devolución de lo abonado más el interés procesal incrementado en un 2%, es desestimada puesto que la aplicación de la imposibilidad sobrevenida exige el que ésta no haya sido provocada, suscribiendo los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia en el sentido de que la desaparición de prueba documental relativa a la afirmación de que la entidad que financió al promotor inmobiliario le hubiera obtuso la subrogación en el préstamo hipotecario o que le exigiera un aval de un tercero, teniendo la posibilidad de iniciar la formalización de dicha subrogación al objeto de que formalmente se le denegara, y si aceptablemente se defiende diciendo que todo ello fue verbal, lo cierto es que pudo y debió traer como testificador a aquel empleado del parcialidad con quien trató verbalmente dicho asunto; muy al contrario, es la promotora inmobiliaria quien trae a la directora de la entidad financiera, la cual ratificó el documento aportado por la misma en donde se dice de forma taxativa que no consta solicitud alguna del comprador en orden a la subrogación del préstamo hipotecario.

Si proporcionadamente es cierto que en este supuesto que estamos viendo, el comprador si aportó una comunicación de una entidad financiera denegándole su solicitud de préstamo hipotecario, y así caldo a refrendarlo el director de dicha entidad, sin incautación, no se considera que con ello se acredite de forma plena la alegada imposibilidad sobrevenida, pues la desaparición de prueba relativa a constatar que efectivamente se le denegó la subrogación en el préstamo promotor, donde se estima que gozaba de veterano facilidad en orden a obtener la precisa financiación, pues se trataba de subrogarse en la hipoteca que ya gravaba el inmueble y no de una solicitud nueva, impide considerar la alegada imposibilidad al cuestionarse con ello que el deudor sea al margen a su acaecimiento, pues éste es uno de los nociones exigidos para que opere dicho concepto libertador, no debiendo olvidar que el artículo 1.105 del Código Civil -EDL 1889/1- tan sólo admite la irresponsabilidad del deudor cuando la imposibilidad del cumplimiento de la obligación sea insuperable y no se deba a su voluntad.

Alega el comprador que el hecho de hallarse en el paro equivalía a considerar que no podría obtener financiación, si proporcionadamente tal afirmación no cerca de considerarla como taxativa, ni junto a otorgarle la cualidad de hecho claro exento de prueba, pues precisamente, y aunque parezca sorprendente la entidad financiera del promotor inmobiliario afirmó que el desempleo en sí mismo no es una causa cibernética de denegación del préstamo, pues ello depende de las circunstancias personales, clase de paro, o de las garantías adicionales, está cuestionando esa equivalencia, y si admisiblemente el comprador afirma que le pidieron un aval y él no quería acudir a su comunidad, el tribunal reitera que no ha quedado acreditado que el hecho de que se hallara en situación de desempleo guardara relación causal directa e inmediata, en este concreto caso, con el evento (imposibilidad) que se afirma como causa del resultado, no estimándose en colchoneta a todo ello que sea de aplicar a este concreto caso la imposibilidad sobrevenida alegada, debiendo precisar que la invocación que hace de la negociación tercera, 3.3, de las condiciones generales del pacto no desvirtúa lo expuesto, pues si poco se desprende de dicha cláusula es que concede la opción resolutoria una vez que conozca la no conformidad de la entidad financiera con la subrogación o la no concesión del préstamo.

Por postrer, y respecto de la obligación de los compradores subrogados en el suscripción de comisiones a la entidad financiera titular de la señal hipotecaria generada a consecuencia de la financiación al promotor inmobiliario, es interesante la Sentencia de la Audiencia Provincial de Milgrana número 369/2010 de 30 de septiembre -EDJ 2010/322318-.

En esta sentencia, el comprador reclama la cantidad percibida por la entidad financiera, en concepto de comisión por subrogación en determinado préstamo hipotecario, estimando vulnerada la norma aplicable al anuencia, al agraviar pacto que obligase al comprador al plazo de la comisión alguna por razón de la subrogación indicada, al no haberse prestado, de guisa efectiva, un servicio bancario que justifique el cargo realizado.

La entidad financiera justifica tal adeudo en la incorporación de tal comisión, en la escritura de constitución del préstamo, concedido al promotor inmobiliario contemplando expresamente en dicha escritura otorgada entre este y aquélla la “posibilidad de que los adquirentes de las fincas a que se refiere esta escritura se subroguen en la parte del préstamo e hipoteca en la que, de conformidad con la misma resulte gravada la finca”, estipulándose en dicho documento, en el que no intervino lógicamente el posterior comprador de la vivienda, en el apartado comisiones, la del 0,75% sobre la cantidad del principal subrogado, a satisfacer, en primera transmisión, por el adquirente en el momento de subrogación del préstamo, quedando obligado el comprador a su cuota, cuando en la posterior escritura de compraventa y simultánea subrogación en el préstamo hipotecario, manifestó, “que conoce íntegramente y acepta la escritura de préstamo hipotecario consignada en el epígrafe cargas”, asumiendo la posición de deudor, con todos sus derechos y obligaciones.

Es importante destacar que, en la citada escritura de subrogación, en el apartado cargas, al hacer mención a la escritura otorgada con ocasión del préstamo al promotor inmobiliario, no se incluye ninguna información sobre la comisión controvertida, que siquiera aparece mencionada, en la escritura de subrogación cuando se reseñan las cláusulas y condiciones del préstamo hipotecario, aunque al final señalan los comparecientes que “en todo lo demás, ambas partes consideran vigentes y asumen la subsistencia de la escritura de préstamo hipotecario que se modifica”.

La cuestión fundamental, debe situarse en sí junto a entender aceptada la comisión por el comprador, partiendo del principio, primordial en derecho de obligaciones, de que solo puede consentirse aquello que se conoce, obviamente, en otro caso, ni puede hablarse de exigibilidad de la comisión controvertida, debiendo procederse a su restitución, ni cerca de menos aún departir de disimulo, sobre aquello que no puede entenderse conocido, ni obligatorio.

Dispone el artículo 1 de la ley que regula las condiciones generales de la contratación que:

“1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al convenio sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de se extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

2. El hecho de que ciertos rudimentos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan departamento individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del entendimiento se la apreciación mundial lleva a la conclusión de que se comercio de un pacto de adhesión”.

Luego, en primer espacio, la Audiencia cuestiona que no proceda aquí aplicar esta legislatura, por la negociación de algunas de las estipulaciones del préstamo individualmente con el actor, a tenor de la clara redacción del posterior inciso de este precepto.

En nuestro ordenamiento judicial las normas que expresamente regulan el derecho de los consumidores y usuarios a la información, se traducen en concretos deberes a cargo del patrón, destacando aquí aquellos que imponen, como aparato necesario para la formación del consentimiento, determinados requisitos para que las condiciones predispuestas por una de las partes, redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos, formen parte de la lex privata, y resulten obligatorias. El diputado comercio así de reforzar la suelto y justo formación de la voluntad contractual del consumidor.

Para examinar aquí si la comisión de subrogación litigiosa es una condición militar, sometida, en cuanto a su incorporación, a las reglas establecidas en el artículo 5 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación. se debe rememorar que la condición militar, es aquella cláusula predispuesta, con el objetivo de ser aplicada a varios de contratos, redactada de forma previa y autónomo por la entidad predisponente, que se incorpora al convenio sin tener sido negociada, integrando el contenido del convenio al que el consumidor se adhiere, sin posibilidad de influir en su contenido.

La comisión de subrogación se estableció en el préstamo del promotor, imponiendo la obligación de satisfacer, en la primera transmisión, al adquirente, el 0,75% del principal subrogado a la entidad demandada. Obviamente se estipuló con el objeto de aplicarse a las sucesivas subrogaciones, contempladas expresamente en tal escritura, por los futuros adquirentes de las viviendas, sin negociarse con ellos, que no influyeron en su redacción, estando elaborada de forma previa y particular por la entidad demandada, la entidad financiera, predisponente, única favorecida por su incorporación, y que amparada en su redacción mantiene la licitud de su cobro. No se ha acreditado la negociación de tal comisión, ni siquiera el pacto individualizado de incorporación al arreglo con el actor, es más la invocación de su acogida, realizada por la parte demandada, aprobar su carácter adhesivo, y el necesario sometimiento a las reglas de incorporación del artículo 5 de la Ley 7/1998 -EDL 1998/43305-, para que pueda estimarse obligatoria para el demandante, haciendo así inviable la energía de restitución por el entablada.

El artículo 5, de la Ley de condiciones generales de la contratación -EDL 1998/43305- establece que; “1. Las condiciones generales pasarán a formar parte del arreglo cuando se acepte por el aglutinante su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo acuerdo deberá hacer relato a las condiciones generales incorporadas. No podrá entenderse que ha habido saludo de la incorporación de las condiciones generales al acuerdo cuando el predisponente no haya informado expresamente al aglutinante acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. 2. Los adherentes podrán exigir que el Fedatario autorizante no transcriba las condiciones generales de la contratación en las escrituras que otorgue y que se deje constancia de ellas en la matriz, incorporándolas como anexo. En este caso el Certificador comprobará que los adherentes tienen conocimiento íntegro de su contenido y que las aceptan.”

Entre los requisitos de inclusión, es importante destacar luego, que no se admite el reenvío a textos o documentos que no se facilitan previa o simultáneamente a la conclusión del entendimiento, sin que conste facilitado al demandante el contenido de la escritura de préstamo concertado con el promotor, donde se incorporó la obligación de humus de la comisión de subrogación al adquirente, destacando que en la escritura de subrogación, no se hace narración expresa a esta condición caudillo, ni a su incorporación, y no se invoca, siquiera se acredita, la comprobación y conocimiento del aglutinante, en los términos establecidos en el apartado segundo del precepto trascrito.

En este supuesto, sólo consta la recepción de la escritura de préstamo con la promotora, descrita en el epígrafe de cargas, donde no se hace mención al plazo de comisión de subrogación, y la remisión de las partes a la vigencia y subsistencia de la citada escritura, no garantiza, en los términos exigidos por la norma citada, el efectivo conocimiento de la condición común que la entidad financiera pretende hacer suponer en este caso, no incorporada a la escritura de subrogación. Por consiguiente, no puede darse por manifestada la voluntad del cohesivo, en el sentido de incluir a esta condición caudillo como formando parte del contenido obligatorio del anuencia, sin hacerse expresa remisión a su incorporación, ni constar facilitado un ejemplar al cohesivo y, en consecuencia, determinada la improcedencia de su aplicación, debe reintegrarse su coste al demandante.

De lo expuesto en este somero estudio de la cuestión pueden extraerse varias conclusiones, de las que interesa destacar:

i.- A la paisaje del derecho positivo vivo, es de esperar que la antiguamente excesiva litigiosidad derivada de las cláusulas de subrogación obligatoria en las cargas reales de hipoteca y en las obligaciones personales por ellas garantizadas, reduzcan significativamente su bulto, al acontecer querido el congresista ya sea por iniciativa propia o intimado desde la Unión Europea, tutelar al comprador de inmuebles en su condición de consumidor.

ii.- Que no toda cláusula de subrogación es nula de pleno derecho, en total; muy al contrario, si conjugamos la justicia vivo con los pronunciamientos judiciales existentes, muestra de la cual figura en estas notas, el promotor inmobiliario contiguo con las entidades financieras, que no olvidemos que ejercen una labranza social de primer orden como es el de que fluya el efectivo, disponen de herramientas suficientes para diseñar y redactar cláusulas que permitan, por un flanco, que el promotor inmobiliario pueda consentir a la financiación necesaria para ejecutar la promoción proyectada y, por otro costado, que la entidad financiera disponga, a la hora de la atrevimiento de aceptar o no al comprador del inmueble como nuevo deudor hipotecario por subrogación, de un maduro respaldo a la hora de aceptar o impedir dicha subrogación sin perjudicar por ello la operación de compraventa llevada a promontorio por su cliente (en este caso me refiero al promotor inmobiliario).

iii.- Que es preciso tener claro cuándo, cómo y de qué guisa se puede hacer contraer al comprador el suscripción de gastos, comisiones, etc, derivados de la subrogación hipotecaria.

Y, por postrero, aunque no menos importante,

iv.- Que la imposibilidad de obtener financiación por parte del comprador no siempre puede ser utilizada como argumento para resolver contratos privados de compraventa por parte del comprador, por lo que el mejor consejo que se pueda entregar al mismo es que, antiguamente de proceder a la firma de resolución de compraventa alguno tenga ya autorizada la operación de financiación, sea con la entidad que ha allanar la construcción del inmueble mediante la subrogación en la aval actual de hipoteca y en la obligación personal garantizada, sea en otra entidad financiera que, por muy distintas razones, pueda resultar más interesante para su riqueza.

Este artículo ha sido publicado en la “Revista Derecho Inmobiliario”, el 1 de octubre de 2014.

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La subrogación del comprador en el denominado préstamo promotor

La subrogación del comprador en el denominado préstamo promotor

Según el Lado de España, en la primera transmisión de viviendas por parte de empresas dedicadas a su promoción y cesión, el comprador, ayer de comprometerse a subrogarse en la parte del préstamo promotor correspondiente a su vivienda deberá cerciorarse de que conoce las condiciones financieras de ese préstamo, que le deberán ser facilitadas por dicha empresa mediante la entrega de copia de la escritura correspondiente.

A través de dicha subrogación, que deberá ser aceptada por la entidad que dio el préstamo, el comprador pasará a ser el nuevo deudor del cuantía correspondiente a su vivienda, asumiendo sobre dicho valor todos los derechos y obligaciones del promotor frente a la entidad, pactados en la escritura del préstamo al promotor.

Igualmente, el Sotabanco de España advierte que, de acuerdo con la reglamento de consumo en vigor, en la primera traspaso de viviendas, tendrán la consideración de abusivas las cláusulas y estipulaciones que:

-Obliguen al comprador a subrogarse en la hipoteca del promotor o impongan penalizaciones en el supuesto de subrogación.

-Supongan cargar al comprador con los gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al mercader, como son los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al tendero (obra nuevo, propiedad horizontal, hipotecas parafinanciar su construcción o su división y revocación).

-Impongan al comprador el plazo de tributos en los que el sujeto pasivo es el promotor.

-Impongan al comprador los gastos derivados del establecimiento de los accesos a los suministros generales de la vivienda cuando ésta deba ser entregada en condiciones de habitabilidad.

En un momento financiero como el que nos encontramos, sin dejar de ser cierto que se vislumbra un horizonte positivo y en donde se atisban síntomas de restablecimiento en el mercado inmobiliario, no es posible desmentir que nos encontramos en presencia de un marco en el que las entidades financieras, Bancos, Cajas de Ahorros, han transmitido un vuelta copernicano en sus criterios de descomposición de riesgos de tal modo que, en estos momentos, los distintos comités de riesgos de estas entidades financieras han endurecido, o quizás sería más correcto sostener que han vuelto a incorporar la sensatez, en los parámetros a estudiar del pretendiente a financiación cuando la misma es necesaria para lograr a la adquisición de un inmueble; puesto que no hemos de perder de perspectiva que el transporte de golpe a la operación de un inmueble es, para la inmensa mayoría de las familias españolas, el del préstamo con señal hipotecaria.

Estas reflexiones no pretenden en incondicional demonizar la conducta del promotor inmobiliario, muy al contrario, en un país caracterizado por un tejido industrial pequeño del deseable, en el cual es el sector servicios el más extendido por su geodesía, no se puede olvidar que ha sido la promoción inmobiliaria la que permitió que España disfrutara de unos primaveras dorados, siendo el motor, próximo con el turismo, del progreso financiero de la sociedad española haciendo que, derivado de la construcción y cesión de inmuebles fluyera el crédito, aumentase el consumo y se pusiera en marcha la capital de mercado en estado puro, dicho lo cual, no obsta para que por distintas razones que no vienen al caso, los cimientos sobre los que se asentaron esos primaveras de bonanza económica terminaran derrumbándose.

Ya se vio en pleno éxito inmobiliario, derivado de la gran elevada demanda en la negocio de inmuebles, como germinaron diversas estrategias comerciales cuyo objetivo, totalmente legal por otro costado, no era otro que el de poder entregar de guisa inmediata promociones inmobiliarias y así, se recordará como hasta no hace tanto tiempo era congruo habitual que el pretendiente a comprador se encontrara, a la hora de preguntar en las oficinas de la promotora inmobiliaria por las características, precio y calidades, que obtuviera como respuesta que ya estaba esa promoción totalmente vendida, pero que en breve se iba a iniciar otra en tal o cual sitio, dándose la paradoja de que en la oficina de saldo de una promoción inmobiliaria, que todavía se encontraba sobre plano, se procedía a la comercialización de otra distinta y que, seguramente, no estaría siquiera ubicada en la misma plaza; pero insisto, que siendo totalmente legítimos y respetables las estrategias comerciales quizás, no compartían igual naturaleza la forma en que las mismas se materializaban.

De esta aglomeración constructora, a mi entender, y con total respeto al conjunto de agentes, Sucursal incluida, que intervienen desde la proyección del inmueble hasta que el comprador entra en el mismo con su contraseña, son el comprador y la entidad financiera los fundamentos claves de que el círculo se suspensión.

Advirtiéndose en su momento determinados abusos por una parte del sector promotor inmobiliario en las condiciones en que los inmuebles eran comercializados y transmitidos a los compradores, el diputado castellano en defensa de la parte débil de la ecuación (el comprador asiduamente) dedicó parte de su esfuerzo en tutelar los derechos de los mismos, intentado de tal forma introducir cierto contrapeso en los acuerdos y pactos acordados, o sería mejor asegurar impuestos, entre promotor y comprador.

Sin dejar de ser cierta la afirmación acabada de realizar, no lo es menos todavía, que el congresista castellano obtuvo el impulso necesario a raíz de la sentencia del Tribunal de Equidad de las Comunidades Europeas de 9 de septiembre de 2004 (Asunto C-70/2003) en la que declaró el incumplimiento por parte del Reino de España de sus obligaciones sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con los objetivos perseguidos por la Directiva 93/13/CEE .

La Ley 44/2006, de 29 de diciembre de restablecimiento de la protección de los consumidores y usuarios por la que se modifica la Ley Caudillo de Defensa de los Consumidores y Usuarios .

El artículo 1 de la meritada norma, en su apartado 14 dice:

“Se añaden dos nuevas cláusulas, la 7 bis y la 17 bis, a la disposición final primera, y se modifica la cláusula número 22, en los siguientes términos: 22. La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al profesional. En particular, en la compraventa de viviendas: b) La concierto que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del profesional de la vivienda o imponga penalizaciones en los supuestos de no subrogación.”

El decorado frente a el que nos encontramos sería el de un convenio de compraventa privado entre promotor y comprador/consumidor, en el que interiormente de su clausulado se impone a este extremo la subrogación de un préstamo hipotecario concertado o incluso por concertar entre el promotor y una entidad bancaria o financiera, cuyo objeto era el de entregar al promotor el camino a la financiación precisa para poder transigir a extremo la construcción de los inmuebles.

Sentado lo inicial, la casuística ha sido variada, de tal forma que nos hemos incompatible con cláusulas que imponían determinadas penalizaciones por la no subrogación en la señal efectivo de hipoteca concertada por el promotor “en condiciones preferentes y exclusivas para sus clientes”, o en otras ocasiones la traslación al comprador de los gastos de abrogación del préstamo promotor en el caso de que buscara por su cuenta la financiación precisa para la adquisición del inmueble, etc, etc e, incluso, hemos llegado a ver, derivado de las agresivas estrategias comerciales comentadas anteriormente cómo en algunos contratos incluso el promotor aseguraba o, al menos, inducía al comprador a creer que la subrogación en el préstamo promotor estaba ya concedido por el simple hecho de la firma del anuencia privado de compraventa, situación que ha puesto a más de una promotora en situación delicada sobretodo a la hora de enfrentarse a reclamaciones de resolución de contratos de compraventa al no aceptar la entidad financiera a su comprador como aventura asumible y, luego, financiable, puesto que no se ha de olvidar que aquella es la que, finalmente, ha de manifestar si acepta o no acepta lo que en técnica jurídica sería una subrogación de naturaleza personal de un deudor por otro y que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.205 del Código Civil. precisará en todo caso del consentimiento del fiador.
La buena fe y el ajustado contrapeso en derechos y obligaciones entre las partes intervinientes en la compraventa de inmuebles

El contrapunto a la buena fe y el ajustado seguridad entre los derechos y obligaciones de las partes de un entendimiento, en el que al menos uno no ha de ser consumidor, es la cláusula abusiva.

El artículo 10.bis de la Ley Caudillo de Defensa de los Derechos de Consumidores y Usuarios (actualmente derogada) entiende por tal la ajuste no negociada individualmente que va en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del pacto. Al beneficio de esta definición, la propia norma establece ya una cinta de prácticas o cláusulas a las que se atribuye, ex lege, el carácter de abusivas, entre otras las contenidas en la disposición adicional primera de la Ley Militar de Defensa de los Derechos de Consumidores y Usuarios tal y como hemos pasado anteriormente.

Pero la buena fe y el amoldonado compensación en los derechos y obligaciones de las partes no es exigencia monopolio de la Ley Normal de Defensa de los Derechos de Consumidores y Usuarios, y así por ejemplo, el artículo 10 del Existente Decreto 515/1989, de 21 de abril, por el que se dictan determinadas normas de protección de los consumidores en relación con la proposición, promoción y publicidad que se lleve a punta para la cesión de viviendas, los recoge como principios esenciales y que sirven de almohadilla para prohibir determinadas cláusulas. En consecuencia, para poder afirmar que una cláusula que imponga la subrogación hipotecaria del comprador en el préstamo promotor es o no abusiva es requisito inexcusable determinar si concurren o no los medios de buena fe y adaptado invariabilidad; sin confiscación, la Ley Común de Defensa de los Derechos de Consumidores y Usuarios y el mencionado Existente Decreto, por el que se dictan determinadas normas de protección de los consumidores en relación con la ofrecimiento, promoción y publicidad que se lleve a lado para la cesión de viviendas han facilitado, actualmente, el disección de dichas cláusulas.

Como hemos pasado al principio de este artículo, la reforma llevada a extremidad por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre de progreso de la protección de los consumidores y usuarios por la que se modifica la Ley Militar de Defensa de los Consumidores y Usuarios -EDL 2006/324695- sobre el apartado 22 de la disposición adicional primera de la Ley Genérico de Defensa de los Derechos de Consumidores y Usuarios, incluye de forma expresa la cláusula de imposición de subrogación hipotecaria o atribución de gastos que se deriven como abusiva al igual que el artículo 10.d) del Auténtico Decreto 515/1989, de 21 de abril -EDL 1989/12931-, cuando afirma la naturaleza abusiva de las mismas cuando “impongan, en la primera traspaso de viviendas, la obligación de abonar los gastos derivados de la preparación de la titulación que por ley o por naturaleza corresponden al mercader (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción, o su división o revocación)”.

La determinación de los gastos que por naturaleza correspondan al tendero, ha suscitado posturas contrarias por los autores jurídicos, por cuanto se trataba de un criterio difícil de utilizar para determinar la titularidad de un consumición u otro. Y en cuanto a la distribución de los gastos en cumplimiento del derecho dispositivo, la doctrina mayoritaria opina que se prostitución de la forma más certamen de distribución de los gastos, y que se corresponde con el teorema de que debe acreditar un pago concreto aquel que mejor lo conoce, luego, el precepto prostitución de evitar los perjuicios que le puede causar al consumidor el desconocimiento de un pago que se le impute en la importación y que, en el caso concreto de los gastos que dimanen de la derogación del crédito hipotecario, se alcahuetería de un consumición que ha sido originado por el vendedor-promotor, es afirmar, él ha indispensable solicitar dicho crédito hipotecario para tolerar a parte la construcción, por la que obtendrá una rentabilidad económica, él ha contratado dicha financiación con la entidad bancaria o financiera que ha decidido, que mejor le ha convenido y bajo unas características concretas en el ámbito empresarial, luego, el consumidor no tiene ningún conocimiento del origen de tales gastos y, luego, de la posibilidad de alternativa de los mismos (VANESA ARBESÚ GONZÁLEZ. Revista de estudios jurídicos, económicos y sociales. Editorial SABERES. Pags. 10-11).

Ley Genérico de Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece en su artículo 13.1 en concepto de respaldo el derecho a disponer de una información verídico, eficaz y suficiente, incluyéndose en el interior de la misma, apartado d), el tener entrada al precio completo o presupuesto, en su caso, y condiciones jurídicas y económicas de adquisición o utilización, indicando con claridad y de modo diferenciada el precio del producto o servicio y el cuantía de los incrementos o descuentos, en su caso, y de los costes adicionales por servicios, accesorios, financiación, aplazamiento o similares (sic).

Al final, nos encontramos con que toda esta prolija norma promulgada en defensa de los consumidores tiene un comienzo popular, artículo 1.256 del Código Civil -EDL 1889/1-cuando afirma que “Será ignorante el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo”.

La protección al consumidor adquirente de una vivienda, que aparecía ya en la derogada Ley Genérico de Defensa de los Consumidores y Usuarios 26/1.984, de 19 de julio, incluía entre los cinco derechos básicos de los consumidores “la información correcta sobre los diferentes productos o servicios y la educación y divulgación, para favorecer el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo y disfrute” (artículo 2.1, d), e imponía en su art. 13.1 como obligatoria una información exacto, eficaz y suficiente sobre los capital, productos y, en su caso, los servicios puestos a disposición de los consumidores y usuarios. Legislatura que contenía adicionalmente referencias específicas al entendimiento de traspaso de vivienda en los artículos 5.2, j), 10.1, c) y 13.2 en los que se trataban aspectos como los materiales de construcción, gastos que pueden repercutir en el comprador y documentación a entregar en la adquisición de una vivienda. Deber de información que se reproduce en el flagrante Texto Refundido sobre protección de consumidores y usuarios, ratificado por R.D. Constitucional 1/2.007 de 16 de noviembre. cuyo artículo 60 exige que el patrón ponga a disposición del consumidor la información relevante, verdadero y suficiente, entre otras, sobre las características esenciales del anuencia, en particular sus condiciones jurídicas y económicas, y de los caudal o servicios objeto del mismo.

Exigencia lícito que mereció de la atención específica de nuestro diputado, a través del RD 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa -EDL 1989/12931-, consciente nuestro congresista de que la protección del consumidor pasa inexorablemente por “la carencia de regular de forma sistemática un aspecto de peculiar trascendencia para el consumidor o usufructuario, como es la información que ha de serle suministrada en la adquisición o arrendamiento de una vivienda” como reza su Exposición de Motivos.

A este fin de protección del consumidor y como incremento reglamentario del derecho de información en el ámbito de la contratación inmobiliaria, se dictó como hemos expresado, el citado R.D. 515/1.989 de 21 de abril de aplicación a la propuesta, promoción y publicidad -EDL 1989/12931- que se realice para la saldo o arrendamiento de viviendas que se efectúe en el ámbito de una actividad empresarial o profesional, siempre que aquellos actos vayan dirigidos a consumidores, que recoge una serie de exigencias en relación al cumplimiento del deber de información, tendentes a asegurar una adecuada identificación de los sujetos del entendimiento, de los inmuebles objeto de contratación, así como de los demás rudimentos esenciales del entendimiento, lo que en un resolución de compraventa de un inmueble en construcción exige igualmente que se haga constar con toda claridad la época de entrega y la escalón en que en cada momento se encuentra la edificación (ex artículo 5 del mencionado Actual Decreto). Circunscribe así su operatividad a situaciones en las que haya incompleto cualquier procedimiento de propuesta, promoción o publicidad para entregar o arrendar viviendas en el ámbito de una actividad empresarial siempre que estos actos vayan dirigidos a consumidores.

Así cuando la compraventa de una vivienda, acertadamente de peculiar trascendencia para todo consumidor por su interés financiero y social, se realiza no a la traza de lo construido y terminado, sino mediante un tesina con sus correspondientes especificaciones, tanto la referida Ley Normal, como el RD 515/1989 -EDL 1989/12931-, establecen la doble obligación para el promotor, por un costado, de fijar con claridad y suficiente publicidad el total contenido de la obligación, especificando las prestaciones propias del producto en forma pormenorizada a fin de no confundir al adquirente, y por otro banda, de entregar el producto conforme a dichas especificaciones mencionadas.

En definitiva, como señala la STS 15 de marzo de 2010 -EDJ 2010/26449-, “la defensa del consumidor en la adquisición de una vivienda, se articula a través de un conjunto de normas previas y posteriores al pacto, que tienen que ver con aval de una información precisa sobre lo que va a ser objeto de la traspaso y que va a compeler al tendero a adecuarse a la legislatura publicitaria en vigor, probado y no engañosa, en el particular relativo a las características físicas y jurídicas de la vivienda. Y en el caso de autos, se prostitución de un convenio que cae por sus características adentro del ámbito de aplicación de la Ley 26/1984, de 19 de julio, Universal para la Defensa de los Consumidores y Usuarios -EDL 1984/8937-, en la contemporaneidad: arts. 60 y 61,1 TRLGDCU -EDL 2007/205571-), que aparece desarrollado en el art. 3,2 RD 515/1989, de 21 abril -EDL 1989/12931-, con evidentes reflejos constitucionales, en el que la propuesta en un sentido amplio, incluida la publicitaria y, con viejo razón, el documento contractual, determinan el derecho del comprador a aceptar, a costa del mercader, la copia de diversos documentos sobre el objeto y precio del acuerdo.

Se comercio, en definitiva, de que tenga una representación cumplida de lo que va a coger y que el comerciante asuma la obligación esencial y constitutiva de entregar al comprador la cosa vendida, una vez que ésta ha tocado existencia verdadero y física cumpliendo de esa forma lo ofertado en la memoria de calidades y en la publicidad que se integran en el contenido del anuencia” (Sentencia Tribunal Supremo de 15 marzo 2010 -EDJ 2010/26449-).

Llegado el momento en que el comprador de una vivienda se subrogue en el préstamo con aval hipotecaria concertado por el promotor inmobiliario, o en el supuesto de que el comprador haya conseguido por su cuenta financiación en mejores condiciones que las ofrecidas por aquél (como veremos más delante), se produce la sustitución de un deudor, el promotor, por otro, el comprador, quedando el promotor descocado de sus obligaciones con la entidad financiera.

De esta forma, “en caso de traspaso de finca hipotecada, si el mercader y el comprador hubieren pactado que el segundo se subrogará no sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino incluso en la obligación personal con ella garantizada, quedará el primero desligado de dicha obligación, si el merecedor prestare su consentimiento expresamente o tácito”, artículo 118 de la Ley Hipotecaria -EDL 1946/59-.

De lo preparatorio se infiere, que para que el promotor quede totalmente desligado de sus obligaciones para con la entidad financiera, y viniendo legalmente reconocida la diferenciación entre la obligación personal, que sería el crédito, de la efectivo, que sería la hipoteca, es preciso, en los términos acabados de transcribir del artículo 118 de la Ley Hipotecaria -EDL 1946/59- que el merecedor preste su consentimiento, adrede o tácito, a la subrogación incluso del comprador en las obligaciones personales del promotor; de ahí, que la sustitución de un nuevo deudor en ocasión del primitivo, pueda hacerse sin conocimiento de este extremo, pero no sin el consentimiento del merecedor, ex artículo 1.205 del Código Civil -EDL 1889/1-.

No es necesario advertir la diferencia entre “conocimiento” y “consentimiento”.

Lo aludido es de suma importancia ya que, mientras el derecho efectivo de hipoteca constituye una obligación propter rem y, por consiguiente, sigue al inmueble con independencia de quién resulte ser el titular dominical del mismo, la obligación personal asumida por el promotor no disfruta de la misma consideración, de tal forma que, en el supuesto de que el comprador sólo se subrogue respecto de la carga efectivo de hipoteca y no sobre la obligación personal asumida por el promotor, será éste el obligado a continuar cumpliendo con sus obligaciones de suscripción al reclamante, de forma tal que se podría entrar a la paradoja de que la vivienda adquirida por el comprador, subrogado en la hipoteca, tuviera que salir a contestar por la desliz de plazo del promotor de alguna de las cuotas correspondientes a la financiación obtenida.

Para que tenga ocasión lo previsto en el párrafo primero del artículo 118 de la Ley Hipotecaria -EDL 1946/59-, esto es, la subrogación del comprador en la obligación personal garantizada por hipoteca, será preciso que concurran los siguientes fundamentos: saldo de vivienda hipotecada, acuerdo entre promotor y comprador respecto de la subrogación de este extremo en la hipoteca que piedrecitas el producto de la construcción financiada y, por postrero, que la entidad financiera preste su consentimiento.

¿Y si el nuevo deudor resulta insolvente. parte de la doctrina entiende que esta insolvencia no otorga a la entidad financiera una acto de regreso contra el antiguo deudor, en nuestro caso el promotor inmobiliario, basándose en lo dispuesto en el artículo 1.206 del Código Civil -EDL 1889/1-: “La insolvencia del nuevo deudor, que hubiese sido aceptado por el fiador, no hará revivir la bono de éste contra el deudor primitivo, aparte que dicha insolvencia hubiese sido antecedente y pública o conocido del deudor al delegar su deuda”; sin bloqueo mantengo el criterio contrario.

Efectivamente, si ponemos en espectáculo los actores principales que intervienen en la subrogación: vendedor-promotor, comprador y entidad financiera, resulta que, tal y como hemos trillado, es preciso el consentimiento de esta última para que la subrogación en la obligación personal tenga lado, al no tener naturaleza propter rem y, por consiguiente, no seguir al inmueble gravado con hipoteca en seguro del cumplimiento de la misma (la obligación personal). Las entidades financieras realizan un minucioso y pormenorizado estudio de solvencia del nuevo deudor ayer que dar su consentimiento a la operación y, luego, en el supuesto de que el nuevo deudor resultare insolvente, circunstancias excepcionales separadamente que no se puedan someter a estudio por el comité de riesgos correspondiente, entiendo que habrá sido la entidad financiera la que, actuando con desacierto ha terminado provocando tal situación, puesto que como tal entidad financiera ha de contar con una serie de medios humanos y técnicos que puestos en conjunto a la hora de estudiar una operación de estas características suponga que, una vez aceptado el nuevo deudor suponga, de facto, la inaplicabilidad por derogación expresa, por actos propios, de lo previsto en el artículo 1.206 del Código Civil -EDL 1889/1- ayer transcrito.
Formalización de la subrogación hipotecaria

Una vez formalizado el préstamo hipotecario, las partes contratantes quedan obligadas en los términos recogidos en el propio acuerdo, por lo que cualquier modificación de sus condiciones pactadas requeriría el consentimiento de ambas partes contratantes. Por consiguiente, para alterar la titularidad del préstamo se precisaría, en todo caso, que la entidad acreedora prestase su conformidad, pues la financiación se concedió sobre la colchoneta de un determinado perfil de deudor que respondía del plazo. Y esto debe ser entendido así con independencia de las vicisitudes que pudiese examinar, a lo espacioso del tiempo, el vínculo que originariamente libaba a los codeudores entre sí.

Igualmente, debe precisarse que cualquier cambio en la titularidad del inmueble ofrecido en seguro del préstamo en ausencia afecta a las obligaciones derivadas de este, pues, por la propia naturaleza de un préstamo hipotecario, el inmueble se configura como una aval adicional a la propia solvencia del deudor o deudores, con independencia de quién sea el titular dominical en cada momento.

Por subrogación por cambio de deudor, que es el que aquí nos ocupa, se identifican las modificaciones contractuales con las que se sustituye al deudor del préstamo con la autorización (expresa o tácita) de la entidad acreedora, de modo que el nuevo prestatario asume todos los derechos y/o obligaciones que le correspondían a aquel.

En materia de préstamos hipotecarios, la subrogación de deudor se corresponde, normalmente, a operaciones de compraventa de inmuebles gravadas con un préstamo hipotecario precedente, en el que se subroga el comprador, aceptablemente sea de viviendas nuevas con subrogación en el préstamo concedido al promotor, correctamente sea de viviendas usadas con subrogación en el préstamo que, en su caso, las rocalla. A su vez, la subrogación puede ser simple, en la que permanecen vigentes todas las condiciones de la operación en vigor, o con novación modificativa de las condiciones financieras del préstamo.

En estos casos, las entidades no tenían, desde el punto de presencia estrictamente legítimo, ninguna obligación de informar al nuevo prestatario, previamente a la formalización de la subrogación, de las condiciones que rigen el préstamo, ya que esta obligación recaía en el deudor flamante. En este sentido, expresamente, la norma de transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios concertados por personas físicas, cuya cuantía no rebasase la cantidad de 150.253,02 euros, disponía que, con independencia de las reglas establecidas en el Positivo Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información que se debe suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas -EDL 1989/12931-, en los préstamos otorgados a promotores inmobiliarios en los que se previera una posterior sustitución por los adquirentes de las viviendas debían incluirse cláusulas financieras con contenido similar al que se exigía para los préstamos regulados por la derogada Orden de 5 de mayo de 1994 .

En la misma carrera, pero sin contorno cuantitativo de la operación, la Orden EHA/2899/2011. en el punto 3 de su artículo 19, establece que “las entidades de crédito que concedan préstamos a constructores o promotores inmobiliarios, cuando el constructor o promotor prevea una posterior subrogación de los adquirentes de las viviendas en el préstamo, deberán incluir entre los términos de su relación contractual la obligación de los constructores o promotores de entregar a los clientes la información personalizada relativa al servicio ofrecido por las entidades en los términos previstos en esta Orden”.

Se refuerza tal previsión, a través de la Circular del Asiento de España 5/2012, cuyo punto 12 del anejo 6 se dice que “12. En los supuestos en que la concesión de préstamos a constructores o promotores inmobiliarios prevea una posterior subrogación de los adquirentes de las viviendas en el préstamo, la inclusión en el correspondiente acuerdo de la obligación de los indicados constructores o promotores de entregar a los cliente información personalizada sobre el servicio ofrecido por la entidad, recogida en el artículo 19.3 de la Orden EHA/2899/2011 -EDL 2011/235486-, no eximirá a la entidad de cerciorarse, ayer de aceptar la aludida subrogación, mediante los procedimientos apropiados, de que el cliente está adecuadamente informado sobre las características del préstamo”.

Así, concorde con los criterios de buenas prácticas bancarias, el Servicio de Reclamaciones del Sotabanco de España considera que, en aquellos casos en los que la entidad acreedora intervenga en el otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación, correctamente como parta, para guarecer la ofrenda de forma expresa y, en su caso, para novar las condiciones del préstamo, acertadamente como simple compareciente, resulta responsable de que el documento que va a regir la vida de la operación contenga la máxima información posible y de que no contenga incorrecciones u omita aspectos de tal trascendencia que pudieran condicionar el coste de la operación y/o la voluntad del cliente. Hay que entender que, si en última instancia la entidad tiene la potestad de conceder la subrogación del deudor hipotecario, es ella la primera interesada en que sus clientes conozcan las condiciones en que contratan, a fin de evitar situaciones de desigualdad informativa.

Particular relevancia adquiere la exigencia de dicha diligencia informativa por parte de las entidades, en los casos de novación modificativa, entregado que ello implica, necesariamente, la existencia de negociaciones previas a la época de otorgamiento de la escritura pública. Por consiguiente, se considera que una comportamiento diligente de las entidades exige que estén en condiciones de acreditar favor informado a sus clientes de la totalidad de las condiciones financieras, modificadas o no, de las operaciones objeto de subrogación; y todo ello con independencia de las responsabilidades que competen a cada uno de los intervinientes en la compraventa con subrogación de préstamo: la del comprador, de velar por sus propios intereses informándose de cuanto le pueda afectar, la del comerciante, de simplificar al comprador las condiciones del préstamo, y la del protonotario, de interpretar de conformidad con lo dispuesto en la legislatura registrado.

Igualmente, se considera que en aquellos casos en los que la entidad, con posterioridad a la formalización del préstamo al promotor, ha emitido un documento, sin la consideración de ofrecimiento vinculante, que va a servir al comerciante como transporte de promoción para la subrogación de los posibles compradores en la financiación que le fue concedida, se entiende que debe contener, de modo clara e inequívoca, toda la información necesaria para el cálculo del coste efectivo de la operación, a fin de que el cliente pueda designar independientemente subrogarse en ella o agenciárselas otra alternativa en el mercado.

Puede suceder incluso, tal y como hemos gastado anteriormente, que con la finalidad de mejorar las condiciones de los préstamos hipotecarios, la parte deudora podrá subrogar a las entidades financieras prestamistas para otras entidades análogas, siendo de aplicación a las contratos de préstamo y crédito hipotecarios, cualquiera que sea la vencimiento de su formalización, aunque no conste en aquellos la posibilidad de amortización anticipada, y estando previsto el procedimiento incluso en el supuesto de que el primer demandante no preste la colaboración; y ello con sujeción a la Ley 2/1994, de 30 de marzo, de modificación de préstamos hipotecarios. cuyo artículo 2, según redacción dada por el artículo 13 de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero -EDL 2007/211656-, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria, establece que:

“El deudor podrá subrogar a otra entidad financiera de las mencionadas en el artículo mencionado sin el consentimiento de la entidad acreedora, cuando para satisfacer la deuda haya tomado prestado el parné de aquélla por escritura pública, haciendo constar su propósito en ella, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.211 del Código Civil -EDL 1889/1-.

La entidad que esté dispuesta a subrogarse presentará al deudor una proposición vinculante en la que constarán las condiciones financieras del nuevo préstamo hipotecario. Cuando sobre la finca exista más de un crédito o préstamo hipotecario inscrito a valimiento de la misma entidad acreedora, la nueva entidad deberá subrogarse respecto de todos ellos.

La popularidad de la propuesta por el deudor implicará su autorización para que la oferente notifique, por conducto legalizado, a la entidad acreedora, su disposición a subrogarse, y le requiera para que le entregue, en el plazo mayor de siete días naturales, certificación del coste del débito del deudor por el préstamo o préstamos hipotecarios en que se haya de subrogar.

Entregada la certificación, la entidad acreedora tendrá derecho a enervar la subrogación si, en el plazo de quince días naturales, a contar desde la notificación del requerimiento y en respuesta al mismo, comparece frente a el mismo Certificador que le haya efectuado la notificación a que se refiere el párrafo inicial y manifiesta, con carácter vinculante, su disposición a formalizar con el deudor una modificación de las condiciones del préstamo que igualen o mejoren la proposición vinculante. De esta manifestación se dejará constancia en la propia certificado de notificación.

En caso contrario, para que la subrogación surta género, bastará que la entidad subrogada declare en la misma escritura acaecer pagado a la acreedora la cantidad acreditada por ésta por hacienda irresoluto e intereses y comisiones devengadas y no satisfechas. Se incorporará a la escritura un resguardo de la operación bancaria realizada con tal finalidad, en el que se hará indicación expresa que se efectúa a tal meta. El Fedatario autorizante verificará la existencia de dicho documento bancario justificativo del suscripción a la entidad acreedora originaria, así como que no se ha producido la enervamiento a que se refiere el párrafo susodicho, a cuyo fin, la entidad subrogada deberá presentar copia del certificación legal de notificación de la proposición de subrogación de la que resulte que no se ha producido respuesta alguna con el meta de enervar la subrogación.

No obstante, si el cuota aún no se hubiera efectuado porque la entidad acreedora no hubiese comunicado la cantidad acreditada o se negase por cualquier causa a guarecer su suscripción, bastará con que la entidad subrogada la calcule, bajo su responsabilidad y asumiendo las consecuencias de su error, que no serán repercutibles al deudor, y, tras manifestarlo, deposite dicha suma en poder del Fedatario autorizante de la escritura de subrogación, a disposición de la entidad acreedora. A tal fin, el Fedatario notificará de oficio a la entidad acreedora, mediante la remisión de copia autorizada de la escritura de subrogación, pudiendo aquélla alegar error en la misma forma, adentro de los ocho días siguientes.

En este caso, y sin perjuicio de que la subrogación surta todos sus pertenencias, el Mediador que fuese competente para entender del procedimiento de ejecución, a petición de la entidad acreedora o de la entidad subrogada, citará a éstas, internamente del término de ocho días, a una comparecencia, y, luego de oírlas, admitirá los documentos que se presenten, y acordará, en el interior de los tres días, lo que estime procedente. El utilitario que dicte será apelable en un sólo propósito.

Consecuencia de lo mencionado, desde el instante mismo en que, por servicio de la Ley, tiene enseres la subrogación, se produce la sustitución de una entidad acreedora por otra, operando, en consecuencia, la época de otorgamiento de la escritura como punto de inflexión que marca la terminación de un crédito para la primera entidad acreedora y el origen de otro para la nueva, en tanto que la deuda persiste para la parte prestataria, de modo que esta ha dejado de ser deudora respecto dela primera entidad para serlo de la nueva, con todas las consecuencias jurídicas que implica este proceso para las distintas partes intervinientes.

Resolución del entendimiento de compraventa derivados del pacto de subrogación hipotecaria y controversias habituales respecto del modo de tener circunstancia la misma.

Sucede con más frecuencia que la deseable, y sobre todo en momentos como el coetáneo en el que, como dijimos al principio, las entidades financieras han actualizado los criterios para determinar la solvencia o insolvencia de los pretendientes a ser deudores hipotecarios, que la compraventa pactada entre el promotor inmobiliario y el comprador, no llega a perfeccionarse con la entrega del inmueble adecuado, entre otras razones a que el comprador, por diferentes razones no ha sido capaz de ser aceptado como nuevo deudor hipotecario; es opinar, la entidad financiera no admite que el comprador se subrogue tanto en la aval hipotecaria como en la obligación personal, en la posición del promotor; pero incluso sucede, como igualmente veremos más delante, que en ocasiones el comprador no es capaz de obtener financiación por sus propios medios.

Todavía veremos como en ocasiones, y derivado la agresiva promoción comercial de los promotores inmobiliarios, se presentan a la firma del comprador contratos de compraventa en los que se afirma, expresa o tácitamente que la subrogación está aprobada por la entidad financiera por la simple firma del resolución de compraventa en documento popular, de ahí que es de animoso importancia para el promotor inmobiliario ser especialmente exquisito con la redacción de tales cláusulas.

Por extremo, hablaremos de la denominada doctrina de la imposibilidad sobrevenida como medio que permite al comprador a liberarse de sus obligaciones para el caso de que el cumplimiento de sus obligaciones devenga inasequible.

Pues perfectamente, tal y como afirmábamos ayer, es posible que en el propio pacto se haya contemplado la subrogación del comprador en la hipoteca constituida por el promotor para la financiación de la construcción, negociación que tal y como hemos gastado anteriormente, no es abusiva siempre y cuando se le hayan entregado al comprador alternativas para la búsqueda por sus medios, si a su pertenencias conviene, de otras fuentes de financiación.
Si apartamos aquellos contratos en los que se hubiera pactado expresamente entre las partes que la validez de la compraventa quedaba condicionada (hablando entonces de una condición suspensiva) a la concesión del crédito al comprador (ya sea por subrogación o no) o que la no adquisición de dicha financiación facultaría al comprador para resolver el convenio, es preciso, tal y como señala ANA DIAZ MARTÍNEZ, en Revista Editorial Civil-Mercantil número 7/2013, pág. 9, analizar si el promotor asume propiamente una obligación, en este caso a conseguir financiación al comprador, y si dicha obligación es esencial o accesoria de la principal: la compraventa del inmueble.

Como veremos, deben ser objeto de tratamiento procesal diverso aquellos contratos en los que se recoge una información de un determinado producto financiero, de aquellos que pueden ocasionar en el comprador una expectativa a ser aceptados por la entidad financiera y, por postrero y caso más extremo, de aquellos en los que directamente se afirma que la subrogación está pre-aceptada por la entidad financiera a desidia de que el promotor identifique, y bastando con la sola identificación del comprador y futuro deudor hipotecario.

Pasemos a ver algunos de los supuestos planteados, a través de las decisiones judiciales dictadas en opción de los conflictos creados.

En primer división, podemos encontrarnos delante supuestos en que el préstamo con seguro hipotecaria solicitado y otorgado al promotor inmobiliario haya sido destinado a fin desigual del de proceder a la construcción proyectada o, habiéndolo dedicado, ocurrir errado en el presupuesto necesario para acometer la misma. En este sentido, es clarificadora la Sentencia 1185/2008 de 18 de diciembre del TS -EDJ 2008/253390-. La conclusión de los compradores puede resumirse en que el párrafo primero del artículo 118 de la Ley Hipotecaria -EDL 1946/59-, aplicable a la subrogación no sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca sino igualmente en la obligación personal con ella garantizada; de tal forma que lo precedente determina, al no producirse una novación, “una relación contractual clara entre la entidad hipotecante y el subrogado en el crédito hipotecario”, con retroacción de sus pertenencias al momento de la constitución de la hipoteca; mientras que el art. 1.101 del Código Civil -EDL 1889/1- (“Quedan sujetos a la indemnización de los daños perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas”), aplicable a la responsabilidad contractual como en este caso sería la del Costado ya que su obligación como financiador “es tener protegido que habrá boleto suficiente para construir las viviendas, que es la finalidad esencial para la que nace el préstamo”, concurriendo claramente el enlace causal entre la negligencia del Lado, al permitir a la promotora disponer del monises del préstamo sin las garantías establecidas en la escritura pública, y los daños y perjuicios sufridos por los compradores, consistentes en los intereses indebidos del préstamo originario, los intereses del segundo préstamo hipotecario que hubo de solicitarse para poder terminar las viviendas, porque “si el Bandada no hubiera actuado con negligencia, no habría surgido el problema, legado que cuando abandonó la obra la promotora, tenía que suceder habido en la cuenta del préstamo fortuna suficiente para poder terminarla, y no hubieran tenido mis representados daños de ninguna naturaleza de los que se les han ocasionado”.

Pues correctamente, similar planteamiento no fue acogido, precisamente por la subrogación de los compradores en las responsabilidades derivadas de la hipoteca y en la obligación personal con ella garantizada, sólo podrían requerir por daños causados por el Sotabanco al deudor en cuya posición se subrogaron, es opinar la promotora, y claro está que a quien podían perjudicar los pactos de ésta con el Porción para disponer del hacienda del préstamo sin todas las garantías exigidas en principio por este postrero era al propio Bandada, no a la promotora, que al fin y a la postre conseguía una maduro solvencia de la inicialmente prevista.

Indiscutida, luego, la responsabilidad contractual de la promotora no demandada, que era la jurídicamente vinculada a los recurrentes mientras se disponía del plata del préstamo, no cerca de superponer a esa responsabilidad contractual frente a los compradores la del Faja demandado.

En segundo lado, nos encontramos aquellos supuestos en los que, tal y como se ha afirmado a lo dilatado de este artículo, no se ha sido exquisito a la hora de redactar la cláusula correspondiente de subrogación hipotecaria de tal forma que, el comprador entiende que dicha subrogación está garantizada por la mera firma del entendimiento de compraventa con el promotor inmobiliario. Entre otras muchas, encontramos la Sentencia número 805/2012 de 16 de enero del Tribunal Supremo -EDJ 2013/46682-, En este supuesto, los compradores sostenían que la promotora inmobiliaria ha incumplido la cláusula del anuencia en la que se estableció expresamente la seminario de los compradores de subrogarse en el pacto de préstamo suscrito entre la promotora y la entidad bancaria designada en el resolución, garantizando de ese modo la logro de la correspondiente financiación para la adquisición de la vivienda.

La redacción de dicha cláusula santificaba que: “En todo caso, si así lo desea, el RESERVISTA se subrogará en un préstamo hipotecario ventilado por ……. con la entidad bancaria ……. con un tipo de interés a 1 año del Euribor + 0,75%, ascendiendo la responsabilidad hipotecaria que corresponde a la finca objeto de este acuerdo a ……… euros. Dicho préstamo tiene establecido un plazo de amortización de hasta 30 abriles; comisión por subrogación 0,30%, carece de comisión de amortización anticipada; pero cuenta con un 1% en concepto de comisión de rescisión total”.
Por lo tanto, según dicha cláusula en todo caso, si así lo desea el comprador se subrogaría en el crédito hipotecario tramitado por el promotor inmobiliario.

Dicho tenor, lleva al Detención Tribunal a considerar que la vendedora se comprometía a que la entidad financiera aceptase la subrogación, y para ello era necesario que la vendedora hubiese pactado con el Faja que, como se refleja en la sentencia recurrida, que la sola señal hipotecaria fuese suficiente para la subrogación, por lo que el Porción debería aceptar a todos los propietarios que lo quisieran.

Este pronunciamiento radical, del resolución de reserva se desarrolla en el arreglo de compraventa, en sus cláusulas 2ª y 3ª ayer transcritas, en la que se refiere que el mercader está gestionando el préstamo hipotecario, es afirmar, aún no estaba concedido, y se recogía la posibilidad de que el Mesa variase plazos e importes, de acuerdo con los datos económicos de los compradores.

En la sentencia recurrida, del que trae causa la posterior sentencia dictada en casación, en interpretación del entendimiento, se declara que en el acuerdo de reserva y en el de la compraventa no se menciona la posibilidad de que el Bandada rechazase la subrogación.

El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse, en otros casos, sobre la obligación, pactada, de la vendedora de entregar financiación y la ha venido considerado accesoria, en cuanto en el resolución se reflejaba como un deber de actividad y no de resultado, pues el propio comprador podía gestionarla por su cuenta, sin perjuicio de la indemnización que pudiera pedir en caso de sufrir perjuicios.

Sin retención, en el presente caso, en la redacción del resolución de reserva efectuada por la vendedora, se efectuó una propuesta de gran atractivo comercial, cual era que “en todo caso, si así lo desea el reservista se subrogará” en el préstamo hipotecario que gestionaba el promotor inmobiliario.

Por su singular característica esta no era un obligación secundaria o prescindible, pues se le estaba asegurando al comprador la financiación, en todo caso, cuya partida resultó determinante para frustrar el resultado del entendimiento.

La interpretación que se da al tenor contractual se manguita en la literalidad del entendimiento puesto que si los términos de un convenio son claros y no dejan oportunidad a duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido textual de sus cláusulas. Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas (artículo 1.281 del Código Civil -EDL 1889/1-) y adicionalmente resulta ajustada a la dialéctica, pues si admisiblemente toda subrogación requiere la aquiescencia del fiador hipotecario (Mesa o entidad financiera), en este caso, la vendedora se comprometió a que la entidad de crédito aceptaría la subrogación y no lo respetó.

De ahí que nuestro Tribunal Supremo llegue a afirmar que una cosa es lo que la vendedora podía legalmente hacer y otra, a lo que se comprometió a efectuar con el comprador, al que hizo creer que “en todo caso” podría subrogarse.

La conducta que podía estar al capacidad de la vendedora era activo pactado con el porción una subrogación que eludiese la responsabilidad universal (ex artículo 1911 del C. Civil -EDL 1889/1- “del cumplimiento de sus obligaciones avala el deudor con todos sus capital, presente y futuros”), limitando la responsabilidad al valencia del inmueble, con lo que la subrogación no dependería de la solvencia del comprador, y esto no lo hizo, frustrando esencialmente las expectativas del comprador, por lo que el tendero deja de respetar lo pactado con el adquirente.

Otro supuesto que se ha planteado a lo dilatado de este estudio es el de que gastos y comisiones han de encargarse los compradores de un inmueble cuya construcción se ha financiado a través de un préstamo promotor y cuya subrogación se ha pactado. En estos casos no se discute la subrogación en sí misma, sino el modo de ejecutarla, esto es, si se puede aplicar o no comisiones, desde qué época han de aceptar, o mejor dicho, desde que época corren los intereses de cuenta de los compradores.

créditos hipotecarios

Nuestro Stop Tribunal, en su Sentencia número 743/1993, de 9 de julio -EDJ 1993/6887- afirma que los compradores tienen obligación de satisfacer a la compañía vendedora sólo las cantidades abonadas por la misma en concepto de principal del préstamo, sin que tengan obligación de satisfacer los intereses de dicho principal hasta el momento en que se les otorgue la posesión de la cosa adquirida, debiendo, por consiguiente, descontarse dichas amortizaciones, en caso de que las hubiere satisfecho la entidad vendedora, del principal total del préstamo y en caso de adeudarse intereses por tales principales deberán ser descontados en la arqueo a practicar; que solamente tiene obligación cada uno de los actores, de satisfacer las cantidades abonadas por gastos causados para la puesta en marcha de la Comunidad de Propietarios, excluyéndoseles de todos aquellos que no tengan este carácter al no tener la posesión de la cosa adquirida;

Según el caso enjuiciado, promoción de una serie de viviendas de protección oficial, del párrafo primero del art. 24 del Decreto de 10-11-1978, que desarrolla el Verdadero Decreto Ley de 31-10-1978 -EDL 1978/3554-, sobre construcción, financiación, uso, conservación y utilización de viviendas de protección oficial, precepto en el que se dispone, bajo la epígrafe de «Préstamo colchoneta al promotor y al adquirente», que: «La calificación provisional de las viviendas de protección oficial posibilitará a los promotores la extracción de préstamos cojín cualificados, en los cuales los adquirentes se subrogarán a partir del momento de elevación a escritura pública del convenio privado de compraventa y pasarán a tener la consideración de préstamos al adquirente», con lo cual, dicho precepto toma en cuenta la vencimiento de la cédula de calificación provisional porque posibilita al promotor para obtener préstamos hipotecarios, pero la subrogación en ellos por los adquirentes ha de ser a partir del momento de elevación a escritura pública del pacto de compraventa, siendo, por consiguiente, la sentencia de la Audiencia la que da una opción errónea al problema planteado sobre la aniversario en que los compradores han de fertilizar los intereses del préstamo.

Por lo que respecta al momento del plazo del principal del préstamo y de los intereses devengados, la pacto 3.ª del pacto no establece reglas específicas, pues en el ap. c) de la misma se indica que «el resto hasta alcanzar el precio auténtico de la vivienda vendida, corresponden al préstamo cojín obtenido por la compañía promotora, por cuyo motivo le retiene y descuenta el comprador del precio de esta adquisición», pero en su inciso final, dispone que el comprador «se compromete a responsabilizarse frente a la entidad de crédito que lo ha concedido, la condición jurídica de deudor del mismo y consecuentemente a hacer efectivo su cuota en los plazos y condiciones que le sean fijados de conformidad con la Ley, subrogándose en las garantías, incluso, reales, que se establezcan», disposición la referida que, indudablemente, debe ser interpretada como índice de remisión a los Decretos ya mencionados 3148 -EDL 1978/3554- y 31/1978. lo que significa dar entrada a las prescripciones del artículo 24 del Decreto 3148/1978, con arreglo al cual, la subrogación en el préstamo tendrá ocupación a partir del momento de elevación a escritura pública del pacto privado de compraventa.

Encima, la hermenéutica de las estipulaciones antiguamente reseñadas permiten considerar que una vez establecido oficialmente el precio de la vivienda se procederá a efectuar la ganga de cuentas, a practicar con prioridad a la entrega de llaves, así como que para el caso de que el saldo fuese conveniente a la promotora, el comprador vendrá obligado a abonarlo en el acto de la entrega de llaves y firma de la correspondiente escritura de compraventa, y legado que su otorgamiento equivale a la entrega de la cosa objeto del entendimiento, es de conseguir a la conclusión de encontrarse obligados los compradores a satisfacer los intereses de los préstamos respectivos a partir de que se le conceda la posesión de la vivienda.
Otra sentencia dictada en relación con el díes a quo a partir del cual los compradores asumen el suscripción de los intereses de la financiación obtenida por el promotor inmobiliario se encuentra en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria número 306/2006, de 11 de abril -EDJ 2006/62788-. Este asunto gravita sobre un pacto privado de compraventa, de adhesión, puesto que se parte de un texto impreso y tan sólo se rellena lo relativo al nombre del comprador y el precio.

Por lo que respecta a la cláusula octava (que reza así: “El promotor podrá constituir hipoteca sobre el solar y edificaciones en construcción en aval del préstamo hipotecario que solicite, en cuyo caso queda facultado para distribuir su valor entre las viviendas, deduciendo al precio de saldo las cantidades que a cada una se asignen, subrogándose el adquirente en la parte de crédito correspondiente así como en los intereses desde la época de certificación final de obra o desde la entrega de las llaves de la vivienda, aparcamiento y trastero si esta entrega fuera antecedente a aquel”), la misma contiene dos previsiones: una primera relativa a la posibilidad de que el promotor constituya un préstamo hipotecario y el comprador se subrogue en la parte correspondiente al firme que importación, y una segunda relativa al cargo de los intereses del citado préstamo desde la término del resolución final de obra o desde la entrega. A tenor de lo dispuesto en el artículo 10.1 C de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios -EDL 1984/8937-, las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la ofrecimiento o promoción de productos y las cláusulas no negociadas de los productos y servicios, deben cumplir los requisitos de la buena fe y puntual compensación entre los derechos y obligaciones de las partes. Por su parte, el artículo 10 bis del mismo texto permitido considera abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente, que en contra de las exigencias de la buena fe, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del resolución, siendo la consecuencia jurídica la inepto de pleno derecho de las cláusulas abusivas tal y como establece el artículo 10 bis.2 del indicado texto.

Desde tal perspectiva, se sentencia que la cláusula octava del resolución resulta nula de pleno derecho, en la medida en que atribuye al comprador los intereses del préstamo hipotecario concedido al promotor por el tiempo que va desde la época del certificado final de obra hasta la entrega del objeto de la compraventa, y ello por cuanto si perfectamente resulta legal y ordinario mecanismo de financiación la suscripción de un préstamo hipotecario por el promotor y la subrogación del comprador en la parte correspondiente al suelo adquirido como cuota del precio o parte del mismo, carece de contraprestación para el mercader que el comprador se obligue al suscripción de los intereses antiguamente de la escritura de importación y correspondiente subrogación en la hipoteca.

En igual sentido nos encontramos con la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 26 de noviembre de 1993. Por lo que al préstamo hipotecario se refiere, la cláusula tercera del convenio de compraventa consignado en documento privado establece que «queda calificado el mercader para tramitar y concertar préstamos hipotecarios con fianza del todo o parte del edificio en que se comprende la finca objeto de este resolución. Y si se hiciere uso de ello el comprador quedará obligado a la amortización del préstamo y al suscripción de los intereses y gastos que el mismo origine, en la forma, plazos y condiciones pactadas por la Sociedad vendedora con la entidad prestamista».

El promotor inmobiliario esgrime el argumento de que de tal cláusula resulta que los compradores han de hacer frente no sólo al crédito hipotecario que se fija como parte del precio, sino todavía a los intereses del llamado préstamo al promotor, comprensivo del período de tiempo preparatorio a la aniversario en que se produce la subrogación del comprador en el préstamo concertado, mientras que los compradores, como no podía ser de otro modo, afirman que no han de hacer cuota de vencimiento alguno del referido préstamo hipotecario sino desde la data de otorgamiento de escritura pública, que coincidiría con la de la subrogación en crédito.

Una interpretación sistemática del anuencia privado de compraventa, guiada por la idea de rechazo a los incrementos de precio que se desprende de los artículos 10.C.5 y 11 de la Ley 26/1984, de 19 julio para la defensa de los Consumidores y Usuarios -EDL 1984/8937- conduciría a entender que el plazo del resto del precio de la compraventa se haría mediante la subrogación del comprador en el préstamo concertado por el promotor en las condiciones por él estipuladas en el préstamo concedido para financiar la construcción, mecánica que, por cierto, es la propia de los préstamos a las promotoras de viviendas de protección oficial que se contempla en los arts. 24 del Efectivo Decreto de 10-11-1978 -EDL 1978/3554- y 6 del Verdadero Decreto de 14-12-1983.

La promotora inmobiliaria manguita la petición que ejercita del resto de las cantidades en la cláusula 6.ª del pacto de compraventa según la cual «Todos los gastos, incluso notariales y registrales y arbitrios incluido el de plusvalía, e impuestos que se ocasionen por motivo de la presente compraventa, tanto de este arreglo, como en su día las de la escritura pública de compraventa, serán exclusivas del comprador. Será igualmente de cuenta del comprador en la parte proporcional que le corresponda según el coeficiente de la finca que adquiere, los gastos de seguro contra incendios del edificio, así como los seguros contra riesgos a terceros en los ascensores y derechos de enganches de los servicios de luz, agua y alcantarillado».

Es de señalar que conforme a lo dispuesto en el apartado 5 de la pagaré C del núm. 1 en relación con el número 4 del artículo 10 de la Ley 26/1984 de Defensa de los Consumidores y Usuarios -EDL 1984/8937-, han de ser reputadas nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestos los incrementos de precio por servicios, accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales, susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso y expresadas con la debida claridad y separación.

Sin incautación, desde el punto de instinto de pura técnica jurídica la cuestión es si los pagos que se reclaman sobre el precio pactado pueden ser tenidos como «prestaciones adicionales, susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso».

Si es cierto que el artículo 1.258 del Código Civil -EDL 1889/1- «según el cual» los contratos «obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino todavía a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley» impone al comerciante de un habitáculo integrado en un edificio objeto de una promoción, la entrega del estudio con todos los servicios propios de la finalidad de vivienda al que se destina tales como luz, agua y alcantarillado, que han de estar en disposición de ser conectados a los diferentes apartamentos, por lo que no puede entenderse que la instalación de tales servicios o la conexión del edificio global a las conducciones generales constituye una «prestación adicional» a la entrega del residencia, como siquiera puede entenderse, dada su esencialidad, que sean prestaciones «susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso», imponiéndose por consiguiente la inaplicación de la cláusula 6.ª del arreglo que no podría servir de fundamento para la viabilidad a la demanda de las tasas que la actora abonó al Consistorio en concepto de acometido de agua y alcantarillado, ni de la repercusión realizada por el Consistorio por los gastos de instalación de un nuevo centro de transformación eléctrica.

A continuación tendremos la oportunidad de examinar un supuesto en el que el comprador, para resolver el resolución privado de compraventa firmado con el promotor inmobiliario alega que, según entendió, la entidad financiera no podía negarse en ningún caso a aceptarle como nuevo deudor hipotecario y de la obligación personal que dicha aval existente garantizaba y que, por no serle posible obtener financiación por sus medios nos encontraríamos en presencia de un supuesto de imposibilidad sobrevenida de cumplimiento del objeto del anuencia. Esta es la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia, número 94/2012 de 21 de febrero -EDJ 2012/38192-. El comprador afirma que la subrogación en el préstamo hipotecario frente a la entidad financiera se hizo verbalmente y se desistió de ella al solicitarle un aval, argumentado que la subrogación tan sólo era una opción, consistiendo la otra en solicitar un nuevo préstamo, lo cual hizo en otras entidades financieras aunque tan sólo tenga documentación acreditativa de haberlo solicitado en una concreta y luego, ser capaz de acreditar exclusivamente que fue una entidad bancaria la que le negó la financiación pretendida.

Acudiendo como refrendador el director de la sucursal de la entidad financiera que había concedido al promotor inmobiliario la financiación precisa, el mismo indica que la situación económica de la grupo no es un reseña que permita determinar si al comprador le iban, o no, a dar un préstamo hipotecario, a distancia de que él no quería que lo avalaran.

La solicitud principal del comprador consistente en la solicitud de resolución del convenio por imposibilidad sobrevenida y la devolución de lo abonado más el interés permitido incrementado en un 2%, es desestimada puesto que la aplicación de la imposibilidad sobrevenida exige el que ésta no haya sido provocada, suscribiendo los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia en el sentido de que la partida de prueba documental relativa a la afirmación de que la entidad que financió al promotor inmobiliario le hubiera inhábil la subrogación en el préstamo hipotecario o que le exigiera un aval de un tercero, teniendo la posibilidad de iniciar la formalización de dicha subrogación al objeto de que formalmente se le denegara, y si proporcionadamente se defiende diciendo que todo ello fue verbal, lo cierto es que pudo y debió traer como declarante a aquel empleado del porción con quien trató verbalmente dicho asunto; muy al contrario, es la promotora inmobiliaria quien trae a la directora de la entidad financiera, la cual ratificó el documento aportado por la misma en donde se dice de forma taxativa que no consta solicitud alguna del comprador en orden a la subrogación del préstamo hipotecario.

Si adecuadamente es cierto que en este supuesto que estamos viendo, el comprador si aportó una comunicación de una entidad financiera denegándole su solicitud de préstamo hipotecario, y así morapio a refrendarlo el director de dicha entidad, sin requisa, no se considera que con ello se acredite de forma plena la alegada imposibilidad sobrevenida, pues la marcha de prueba relativa a constatar que efectivamente se le denegó la subrogación en el préstamo promotor, donde se estima que gozaba de veterano facilidad en orden a obtener la precisa financiación, pues se trataba de subrogarse en la hipoteca que ya gravaba el inmueble y no de una solicitud nueva, impide considerar la alegada imposibilidad al cuestionarse con ello que el deudor sea desconocedor a su acaecimiento, pues éste es uno de los nociones exigidos para que opere dicho concepto redentor, no debiendo olvidar que el artículo 1.105 del Código Civil -EDL 1889/1- tan sólo admite la irresponsabilidad del deudor cuando la imposibilidad del cumplimiento de la obligación sea insuperable y no se deba a su voluntad.

Alega el comprador que el hecho de hallarse en el paro equivalía a considerar que no podría obtener financiación, si correctamente tal afirmación no junto a considerarla como taxativa, ni junto a otorgarle la cualidad de hecho evidente exento de prueba, pues precisamente, y aunque parezca sorprendente la entidad financiera del promotor inmobiliario afirmó que el desempleo en sí mismo no es una causa cibernética de denegación del préstamo, pues ello depende de las circunstancias personales, clase de paro, o de las garantías adicionales, está cuestionando esa equivalencia, y si perfectamente el comprador afirma que le pidieron un aval y él no quería acudir a su clan, el tribunal reitera que no ha quedado acreditado que el hecho de que se hallara en situación de desempleo guardara relación causal directa e inmediata, en este concreto caso, con el evento (imposibilidad) que se afirma como causa del resultado, no estimándose en saco a todo ello que sea de aplicar a este concreto caso la imposibilidad sobrevenida alegada, debiendo precisar que la invocación que hace de la ajuste tercera, 3.3, de las condiciones generales del entendimiento no desvirtúa lo expuesto, pues si poco se desprende de dicha cláusula es que concede la opción resolutoria una vez que conozca la no conformidad de la entidad financiera con la subrogación o la no concesión del préstamo.

Por posterior, y respecto de la obligación de los compradores subrogados en el suscripción de comisiones a la entidad financiera titular de la aval hipotecaria generada a consecuencia de la financiación al promotor inmobiliario, es interesante la Sentencia de la Audiencia Provincial de Explosivo número 369/2010 de 30 de septiembre -EDJ 2010/322318-.

En esta sentencia, el comprador reclama la cantidad percibida por la entidad financiera, en concepto de comisión por subrogación en determinado préstamo hipotecario, estimando vulnerada la reglamento aplicable al entendimiento, al no asistir pacto que obligase al comprador al cuota de la comisión alguna por razón de la subrogación indicada, al no haberse prestado, de guisa efectiva, un servicio bancario que justifique el cargo realizado.

La entidad financiera justifica tal adeudo en la incorporación de tal comisión, en la escritura de constitución del préstamo, concedido al promotor inmobiliario contemplando expresamente en dicha escritura otorgada entre este y aquélla la “posibilidad de que los adquirentes de las fincas a que se refiere esta escritura se subroguen en la parte del préstamo e hipoteca en la que, de conformidad con la misma resulte gravada la finca”, estipulándose en dicho documento, en el que no intervino lógicamente el posterior comprador de la vivienda, en el apartado comisiones, la del 0,75% sobre la cantidad del principal subrogado, a satisfacer, en primera transmisión, por el adquirente en el momento de subrogación del préstamo, quedando obligado el comprador a su suscripción, cuando en la posterior escritura de compraventa y simultánea subrogación en el préstamo hipotecario, manifestó, “que conoce íntegramente y acepta la escritura de préstamo hipotecario consignada en el epígrafe cargas”, asumiendo la posición de deudor, con todos sus derechos y obligaciones.

Es importante destacar que, en la citada escritura de subrogación, en el apartado cargas, al hacer mención a la escritura otorgada con ocasión del préstamo al promotor inmobiliario, no se incluye ninguna información sobre la comisión controvertida, que siquiera aparece mencionada, en la escritura de subrogación cuando se reseñan las cláusulas y condiciones del préstamo hipotecario, aunque al final señalan los comparecientes que “en todo lo demás, ambas partes consideran vigentes y asumen la subsistencia de la escritura de préstamo hipotecario que se modifica”.

La cuestión fundamental, debe situarse en sí junto a entender aceptada la comisión por el comprador, partiendo del principio, principal en derecho de obligaciones, de que solo puede consentirse aquello que se conoce, obviamente, en otro caso, ni puede hablarse de exigibilidad de la comisión controvertida, debiendo procederse a su restitución, ni junto a menos aún departir de simulación, sobre aquello que no puede entenderse conocido, ni obligatorio.

Dispone el artículo 1 de la ley que regula las condiciones generales de la contratación que:

“1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al anuencia sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de se extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

2. El hecho de que ciertos fundamentos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan dependencia individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del resolución se la apreciación mundial lleva a la conclusión de que se negociación de un convenio de adhesión”.

Por consiguiente, en primer oficio, la Audiencia cuestiona que no proceda aquí aplicar esta reglamento, por la negociación de algunas de las estipulaciones del préstamo individualmente con el actor, a tenor de la clara redacción del postrero inciso de este precepto.

En nuestro ordenamiento sumarial las normas que expresamente regulan el derecho de los consumidores y usuarios a la información, se traducen en concretos deberes a cargo del patrón, destacando aquí aquellos que imponen, como aparato necesario para la formación del consentimiento, determinados requisitos para que las condiciones predispuestas por una de las partes, redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos, formen parte de la lex privata, y resulten obligatorias. El senador alcahuetería así de estabilizar la suelto y íntegro formación de la voluntad contractual del consumidor.

Para examinar aquí si la comisión de subrogación litigiosa es una condición militar, sometida, en cuanto a su incorporación, a las reglas establecidas en el artículo 5 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación. se debe rememorar que la condición universal, es aquella cláusula predispuesta, con el objetivo de ser aplicada a varios de contratos, redactada de forma previa y parcial por la entidad predisponente, que se incorpora al resolución sin suceder sido negociada, integrando el contenido del anuencia al que el consumidor se adhiere, sin posibilidad de influir en su contenido.

La comisión de subrogación se estableció en el préstamo del promotor, imponiendo la obligación de satisfacer, en la primera transmisión, al adquirente, el 0,75% del principal subrogado a la entidad demandada. Obviamente se estipuló con el objeto de aplicarse a las sucesivas subrogaciones, contempladas expresamente en tal escritura, por los futuros adquirentes de las viviendas, sin negociarse con ellos, que no influyeron en su redacción, estando elaborada de forma previa y independiente por la entidad demandada, la entidad financiera, predisponente, única favorecida por su incorporación, y que amparada en su redacción mantiene la legalidad de su cobro. No se ha acreditado la negociación de tal comisión, ni siquiera el pacto individualizado de incorporación al resolución con el actor, es más la invocación de su acogida, realizada por la parte demandada, reafirmar su carácter adhesivo, y el necesario sometimiento a las reglas de incorporación del artículo 5 de la Ley 7/1998 -EDL 1998/43305-, para que pueda estimarse obligatoria para el demandante, haciendo así inviable la actividad de restitución por el entablada.

El artículo 5, de la Ley de condiciones generales de la contratación -EDL 1998/43305- establece que; “1. Las condiciones generales pasarán a formar parte del arreglo cuando se acepte por el aglutinante su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo anuencia deberá hacer narración a las condiciones generales incorporadas. No podrá entenderse que ha habido acogida de la incorporación de las condiciones generales al arreglo cuando el predisponente no haya informado expresamente al aglutinante acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. 2. Los adherentes podrán exigir que el Protonotario autorizante no transcriba las condiciones generales de la contratación en las escrituras que otorgue y que se deje constancia de ellas en la matriz, incorporándolas como anexo. En este caso el Certificador comprobará que los adherentes tienen conocimiento íntegro de su contenido y que las aceptan.”

Entre los requisitos de inclusión, es importante destacar luego, que no se admite el reenvío a textos o documentos que no se facilitan previa o simultáneamente a la conclusión del pacto, sin que conste facilitado al demandante el contenido de la escritura de préstamo concertado con el promotor, donde se incorporó la obligación de fertilizante de la comisión de subrogación al adquirente, destacando que en la escritura de subrogación, no se hace relato expresa a esta condición universal, ni a su incorporación, y no se invoca, siquiera se acredita, la comprobación y conocimiento del cohesivo, en los términos establecidos en el apartado segundo del precepto trascrito.

En este supuesto, sólo consta la aplauso de la escritura de préstamo con la promotora, descrita en el epígrafe de cargas, donde no se hace mención al suscripción de comisión de subrogación, y la remisión de las partes a la vigencia y subsistencia de la citada escritura, no garantiza, en los términos exigidos por la norma citada, el efectivo conocimiento de la condición genérico que la entidad financiera pretende hacer equivaler en este caso, no incorporada a la escritura de subrogación. Por consiguiente, no puede darse por manifestada la voluntad del pegajoso, en el sentido de incluir a esta condición universal como formando parte del contenido obligatorio del acuerdo, sin hacerse expresa remisión a su incorporación, ni constar facilitado un ejemplar al adhesivo y, en consecuencia, determinada la improcedencia de su aplicación, debe reintegrarse su valía al demandante.

De lo expuesto en este somero estudio de la cuestión pueden extraerse varias conclusiones, de las que interesa destacar:

i.- A la sagacidad del derecho positivo válido, es de esperar que la antaño excesiva litigiosidad derivada de las cláusulas de subrogación obligatoria en las cargas reales de hipoteca y en las obligaciones personales por ellas garantizadas, reduzcan significativamente su prominencia, al poseer querido el diputado ya sea por iniciativa propia o intimado desde la Unión Europea, tutelar al comprador de inmuebles en su condición de consumidor.

ii.- Que no toda cláusula de subrogación es nula de pleno derecho, en completo; muy al contrario, si conjugamos la justicia actual con los pronunciamientos judiciales existentes, muestra de la cual figura en estas notas, el promotor inmobiliario pegado con las entidades financieras, que no olvidemos que ejercen una agricultura social de primer orden como es el de que fluya el metálico, disponen de herramientas suficientes para diseñar y redactar cláusulas que permitan, por un banda, que el promotor inmobiliario pueda ingresar a la financiación necesaria para ejecutar la promoción proyectada y, por otro banda, que la entidad financiera disponga, a la hora de la atrevimiento de aceptar o no al comprador del inmueble como nuevo deudor hipotecario por subrogación, de un maduro respaldo a la hora de aceptar o privar dicha subrogación sin perjudicar por ello la operación de compraventa llevada a término por su cliente (en este caso me refiero al promotor inmobiliario).

iii.- Que es preciso tener claro cuándo, cómo y de qué modo se puede hacer admitir al comprador el plazo de gastos, comisiones, etc, derivados de la subrogación hipotecaria.

Y, por posterior, aunque no menos importante,

iv.- Que la imposibilidad de obtener financiación por parte del comprador no siempre puede ser utilizada como argumento para resolver contratos privados de compraventa por parte del comprador, por lo que el mejor consejo que se pueda favorecer al mismo es que, ayer de proceder a la firma de entendimiento de compraventa alguno tenga ya autorizada la operación de financiación, sea con la entidad que ha allanar la construcción del inmueble mediante la subrogación en la seguro verdadero de hipoteca y en la obligación personal garantizada, sea en otra entidad financiera que, por muy distintas razones, pueda resultar más interesante para su pertenencias.

Este artículo ha sido publicado en la “Revista Derecho Inmobiliario”, el 1 de octubre de 2014.

Lefebvre – EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

La subrogación del comprador en el denominado préstamo promotor

La subrogación del comprador en el denominado préstamo promotor

Según el Parcialidad de España, en la primera transmisión de viviendas por parte de empresas dedicadas a su promoción y cesión, el comprador, antiguamente de comprometerse a subrogarse en la parte del préstamo promotor correspondiente a su vivienda deberá cerciorarse de que conoce las condiciones financieras de ese préstamo, que le deberán ser facilitadas por dicha empresa mediante la entrega de copia de la escritura correspondiente.

A través de dicha subrogación, que deberá ser aceptada por la entidad que dio el préstamo, el comprador pasará a ser el nuevo deudor del valía correspondiente a su vivienda, asumiendo sobre dicho coste todos los derechos y obligaciones del promotor frente a la entidad, pactados en la escritura del préstamo al promotor.

Igualmente, el Bandada de España advierte que, de acuerdo con la legislatura de consumo en vigor, en la primera saldo de viviendas, tendrán la consideración de abusivas las cláusulas y estipulaciones que:

-Obliguen al comprador a subrogarse en la hipoteca del promotor o impongan penalizaciones en el supuesto de subrogación.

-Supongan cargar al comprador con los gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al comerciante, como son los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al tendero (obra nuevo, propiedad horizontal, hipotecas parafinanciar su construcción o su división y suspensión).

-Impongan al comprador el suscripción de tributos en los que el sujeto pasivo es el promotor.

-Impongan al comprador los gastos derivados del establecimiento de los accesos a los suministros generales de la vivienda cuando ésta deba ser entregada en condiciones de habitabilidad.

En un momento financiero como el que nos encontramos, sin dejar de ser cierto que se vislumbra un horizonte positivo y en donde se atisban síntomas de alivio en el mercado inmobiliario, no es posible desmentir que nos encontramos frente a un tablas en el que las entidades financieras, Bancos, Cajas de Ahorros, han cubo un construcción copernicano en sus criterios de examen de riesgos de tal modo que, en estos momentos, los distintos comités de riesgos de estas entidades financieras han endurecido, o quizás sería más correcto proponer que han vuelto a incorporar la sensatez, en los parámetros a estudiar del pretendiente a financiación cuando la misma es necesaria para entrar a la adquisición de un inmueble; puesto que no hemos de perder de panorama que el transporte de acercamiento a la transacción de un inmueble es, para la inmensa mayoría de las familias españolas, el del préstamo con fianza hipotecaria.

Estas reflexiones no pretenden en invariable demonizar la gala del promotor inmobiliario, muy al contrario, en un país caracterizado por un tejido industrial pequeño del deseable, en el cual es el sector servicios el más extendido por su cosmografía, no se puede olvidar que ha sido la promoción inmobiliaria la que permitió que España disfrutara de unos abriles dorados, siendo el motor, yuxtapuesto con el turismo, del progreso financiero de la sociedad española haciendo que, derivado de la construcción y traspaso de inmuebles fluyera el crédito, aumentase el consumo y se pusiera en marcha la patrimonio de mercado en estado puro, dicho lo cual, no obsta para que por distintas razones que no vienen al caso, los cimientos sobre los que se asentaron esos abriles de bonanza económica terminaran derrumbándose.

Ya se vio en pleno éxito inmobiliario, derivado de la gran elevada demanda en la adquisición de inmuebles, como germinaron diversas estrategias comerciales cuyo objetivo, totalmente seguro por otro costado, no era otro que el de poder traicionar de forma inmediata promociones inmobiliarias y así, se recordará como hasta no hace tanto tiempo era congruo habitual que el pretendiente a comprador se encontrara, a la hora de preguntar en las oficinas de la promotora inmobiliaria por las características, precio y calidades, que obtuviera como respuesta que ya estaba esa promoción totalmente vendida, pero que en breve se iba a iniciar otra en tal o cual sitio, dándose la paradoja de que en la oficina de traspaso de una promoción inmobiliaria, que todavía se encontraba sobre plano, se procedía a la comercialización de otra distinta y que, seguramente, no estaría siquiera ubicada en la misma entrada; pero insisto, que siendo totalmente legítimos y respetables las estrategias comerciales quizás, no compartían igual naturaleza la forma en que las mismas se materializaban.

De esta confusión constructora, a mi entender, y con inmutable respeto al conjunto de agentes, Sucursal incluida, que intervienen desde la proyección del inmueble hasta que el comprador entra en el mismo con su interruptor, son el comprador y la entidad financiera los instrumentos claves de que el círculo se cerrojo.

Advirtiéndose en su momento determinados abusos por una parte del sector promotor inmobiliario en las condiciones en que los inmuebles eran comercializados y transmitidos a los compradores, el diputado gachupin en defensa de la parte débil de la ecuación (el comprador asiduamente) dedicó parte de su esfuerzo en tutelar los derechos de los mismos, intentado de tal forma introducir cierto nivelación en los acuerdos y pactos acordados, o sería mejor proponer impuestos, entre promotor y comprador.

Sin dejar de ser cierta la afirmación acabada de realizar, no lo es menos incluso, que el congresista castellano obtuvo el impulso necesario a raíz de la sentencia del Tribunal de Imparcialidad de las Comunidades Europeas de 9 de septiembre de 2004 (Asunto C-70/2003) en la que declaró el incumplimiento por parte del Reino de España de sus obligaciones sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con los objetivos perseguidos por la Directiva 93/13/CEE .

La Ley 44/2006, de 29 de diciembre de mejoramiento de la protección de los consumidores y usuarios por la que se modifica la Ley Universal de Defensa de los Consumidores y Usuarios .

El artículo 1 de la meritada norma, en su apartado 14 dice:

“Se añaden dos nuevas cláusulas, la 7 bis y la 17 bis, a la disposición final primera, y se modifica la cláusula número 22, en los siguientes términos: 22. La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al profesional. En particular, en la compraventa de viviendas: b) La convenio que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del profesional de la vivienda o imponga penalizaciones en los supuestos de no subrogación.”

El escena frente a el que nos encontramos sería el de un resolución de compraventa privado entre promotor y comprador/consumidor, en el que interiormente de su clausulado se impone a este postrer la subrogación de un préstamo hipotecario concertado o incluso por concertar entre el promotor y una entidad bancaria o financiera, cuyo objeto era el de proveer al promotor el acercamiento a la financiación precisa para poder transigir a lengua la construcción de los inmuebles.

Sentado lo antedicho, la casuística ha sido variada, de tal forma que nos hemos enfrentado con cláusulas que imponían determinadas penalizaciones por la no subrogación en la respaldo auténtico de hipoteca concertada por el promotor “en condiciones preferentes y exclusivas para sus clientes”, o en otras ocasiones la traslación al comprador de los gastos de abrogación del préstamo promotor en el caso de que buscara por su cuenta la financiación precisa para la adquisición del inmueble, etc, etc e, incluso, hemos llegado a ver, derivado de las agresivas estrategias comerciales comentadas anteriormente cómo en algunos contratos incluso el promotor aseguraba o, al menos, inducía al comprador a creer que la subrogación en el préstamo promotor estaba ya concedido por el simple hecho de la firma del arreglo privado de compraventa, situación que ha puesto a más de una promotora en situación delicada sobretodo a la hora de enfrentarse a reclamaciones de resolución de contratos de compraventa al no aceptar la entidad financiera a su comprador como aventura asumible y, luego, financiable, puesto que no se ha de olvidar que aquella es la que, finalmente, ha de manifestar si acepta o no acepta lo que en técnica jurídica sería una subrogación de naturaleza personal de un deudor por otro y que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.205 del Código Civil. precisará en todo caso del consentimiento del fiador.
La buena fe y el puntual contrapeso en derechos y obligaciones entre las partes intervinientes en la compraventa de inmuebles

El contrapunto a la buena fe y el acoplado nivelación entre los derechos y obligaciones de las partes de un entendimiento, en el que al menos uno no ha de ser consumidor, es la cláusula abusiva.

El artículo 10.bis de la Ley Universal de Defensa de los Derechos de Consumidores y Usuarios (actualmente derogada) entiende por tal la negociación no negociada individualmente que va en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del acuerdo. Al beneficio de esta definición, la propia norma establece ya una repertorio de prácticas o cláusulas a las que se atribuye, ex lege, el carácter de abusivas, entre otras las contenidas en la disposición adicional primera de la Ley Militar de Defensa de los Derechos de Consumidores y Usuarios tal y como hemos conocido anteriormente.

Pero la buena fe y el amoldonado nivelación en los derechos y obligaciones de las partes no es exigencia monopolio de la Ley Militar de Defensa de los Derechos de Consumidores y Usuarios, y así por ejemplo, el artículo 10 del Verdadero Decreto 515/1989, de 21 de abril, por el que se dictan determinadas normas de protección de los consumidores en relación con la propuesta, promoción y publicidad que se lleve a punta para la cesión de viviendas, los recoge como principios esenciales y que sirven de saco para prohibir determinadas cláusulas. En consecuencia, para poder afirmar que una cláusula que imponga la subrogación hipotecaria del comprador en el préstamo promotor es o no abusiva es requisito inexcusable determinar si concurren o no los instrumentos de buena fe y cabal invariabilidad; sin requisa, la Ley Caudillo de Defensa de los Derechos de Consumidores y Usuarios y el mencionado Vivo Decreto, por el que se dictan determinadas normas de protección de los consumidores en relación con la ofrecimiento, promoción y publicidad que se lleve a extremidad para la liquidación de viviendas han facilitado, actualmente, el exploración de dichas cláusulas.

Como hemos trillado al principio de este artículo, la reforma llevada a extremo por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre de alivio de la protección de los consumidores y usuarios por la que se modifica la Ley Universal de Defensa de los Consumidores y Usuarios -EDL 2006/324695- sobre el apartado 22 de la disposición adicional primera de la Ley Genérico de Defensa de los Derechos de Consumidores y Usuarios, incluye de forma expresa la cláusula de imposición de subrogación hipotecaria o atribución de gastos que se deriven como abusiva al igual que el artículo 10.d) del Auténtico Decreto 515/1989, de 21 de abril -EDL 1989/12931-, cuando afirma la naturaleza abusiva de las mismas cuando “impongan, en la primera cesión de viviendas, la obligación de abonar los gastos derivados de la preparación de la titulación que por ley o por naturaleza corresponden al comerciante (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción, o su división o derogación)”.

La determinación de los gastos que por naturaleza correspondan al mercader, ha suscitado posturas contrarias por los autores jurídicos, por cuanto se trataba de un criterio difícil de utilizar para determinar la titularidad de un pago u otro. Y en cuanto a la distribución de los gastos en cumplimiento del derecho dispositivo, la doctrina mayoritaria opina que se manejo de la forma más desafío de distribución de los gastos, y que se corresponde con el teorema de que debe sufragar un compra concreto aquel que mejor lo conoce, luego, el precepto prostitución de evitar los perjuicios que le puede causar al consumidor el desconocimiento de un desembolso que se le impute en la transacción y que, en el caso concreto de los gastos que dimanen de la abrogación del crédito hipotecario, se proxenetismo de un compra que ha sido originado por el vendedor-promotor, es sostener, él ha indispensable solicitar dicho crédito hipotecario para aguantar a lado la construcción, por la que obtendrá una rentabilidad económica, él ha contratado dicha financiación con la entidad bancaria o financiera que ha decidido, que mejor le ha convenido y bajo unas características concretas en el ámbito empresarial, por consiguiente, el consumidor no tiene ningún conocimiento del origen de tales gastos y, por consiguiente, de la posibilidad de alternativa de los mismos (VANESA ARBESÚ GONZÁLEZ. Revista de estudios jurídicos, económicos y sociales. Editorial SABERES. Pags. 10-11).

Ley Militar de Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece en su artículo 13.1 en concepto de señal el derecho a disponer de una información fiable, eficaz y suficiente, incluyéndose adentro de la misma, apartado d), el tener ataque al precio completo o presupuesto, en su caso, y condiciones jurídicas y económicas de adquisición o utilización, indicando con claridad y de modo diferenciada el precio del producto o servicio y el precio de los incrementos o descuentos, en su caso, y de los costes adicionales por servicios, accesorios, financiación, aplazamiento o similares (sic).

Al final, nos encontramos con que toda esta prolija norma promulgada en defensa de los consumidores tiene un principio global, artículo 1.256 del Código Civil -EDL 1889/1-cuando afirma que “Será ignorante el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo”.

La protección al consumidor adquirente de una vivienda, que aparecía ya en la derogada Ley Normal de Defensa de los Consumidores y Usuarios 26/1.984, de 19 de julio, incluía entre los cinco derechos básicos de los consumidores “la información correcta sobre los diferentes productos o servicios y la educación y divulgación, para entregar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo y disfrute” (artículo 2.1, d), e imponía en su art. 13.1 como obligatoria una información exacto, eficaz y suficiente sobre los intereses, productos y, en su caso, los servicios puestos a disposición de los consumidores y usuarios. Reglamento que contenía adicionalmente referencias específicas al convenio de saldo de vivienda en los artículos 5.2, j), 10.1, c) y 13.2 en los que se trataban aspectos como los materiales de construcción, gastos que pueden repercutir en el comprador y documentación a entregar en la adquisición de una vivienda. Deber de información que se reproduce en el coetáneo Texto Refundido sobre protección de consumidores y usuarios, ratificado por R.D. Legal 1/2.007 de 16 de noviembre. cuyo artículo 60 exige que el patrón ponga a disposición del consumidor la información relevante, probado y suficiente, entre otras, sobre las características esenciales del arreglo, en particular sus condiciones jurídicas y económicas, y de los intereses o servicios objeto del mismo.

Exigencia admitido que mereció de la atención específica de nuestro congresista, a través del RD 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa -EDL 1989/12931-, consciente nuestro diputado de que la protección del consumidor pasa inexorablemente por “la carencia de regular de forma sistemática un aspecto de particular trascendencia para el consumidor o sucesor, como es la información que ha de serle suministrada en la adquisición o arrendamiento de una vivienda” como reza su Exposición de Motivos.

A este fin de protección del consumidor y como incremento reglamentario del derecho de información en el ámbito de la contratación inmobiliaria, se dictó como hemos expresado, el citado R.D. 515/1.989 de 21 de abril de aplicación a la proposición, promoción y publicidad -EDL 1989/12931- que se realice para la saldo o arrendamiento de viviendas que se efectúe en el situación de una actividad empresarial o profesional, siempre que aquellos actos vayan dirigidos a consumidores, que recoge una serie de exigencias en relación al cumplimiento del deber de información, tendentes a asegurar una adecuada identificación de los sujetos del pacto, de los inmuebles objeto de contratación, así como de los demás nociones esenciales del pacto, lo que en un arreglo de compraventa de un inmueble en construcción exige todavía que se haga constar con toda claridad la momento de entrega y la etapa en que en cada momento se encuentra la edificación (ex artículo 5 del mencionado Existente Decreto). Circunscribe así su operatividad a situaciones en las que haya incompleto cualquier procedimiento de propuesta, promoción o publicidad para entregar o arrendar viviendas en el situación de una actividad empresarial siempre que estos actos vayan dirigidos a consumidores.

Así cuando la compraventa de una vivienda, perfectamente de específico trascendencia para todo consumidor por su interés crematístico y social, se realiza no a la aspecto de lo construido y terminado, sino mediante un tesina con sus correspondientes especificaciones, tanto la referida Ley Genérico, como el RD 515/1989 -EDL 1989/12931-, establecen la doble obligación para el promotor, por un costado, de fijar con claridad y suficiente publicidad el total contenido de la obligación, especificando las prestaciones propias del producto en forma pormenorizada a fin de no confundir al adquirente, y por otro costado, de entregar el producto conforme a dichas especificaciones mencionadas.

En definitiva, como señala la STS 15 de marzo de 2010 -EDJ 2010/26449-, “la defensa del consumidor en la adquisición de una vivienda, se articula a través de un conjunto de normas previas y posteriores al acuerdo, que tienen que ver con aval de una información precisa sobre lo que va a ser objeto de la saldo y que va a conminar al comerciante a adecuarse a la norma publicitaria en vigor, serio y no engañosa, en el particular relativo a las características físicas y jurídicas de la vivienda. Y en el caso de autos, se manejo de un arreglo que cae por sus características interiormente del ámbito de aplicación de la Ley 26/1984, de 19 de julio, Militar para la Defensa de los Consumidores y Usuarios -EDL 1984/8937-, en la ahora: arts. 60 y 61,1 TRLGDCU -EDL 2007/205571-), que aparece desarrollado en el art. 3,2 RD 515/1989, de 21 abril -EDL 1989/12931-, con evidentes reflejos constitucionales, en el que la proposición en un sentido amplio, incluida la publicitaria y, con veterano razón, el documento contractual, determinan el derecho del comprador a admitir, a costa del tendero, la copia de diversos documentos sobre el objeto y precio del entendimiento.

Se prostitución, en definitiva, de que tenga una representación cumplida de lo que va a apropiarse y que el mercader asuma la obligación esencial y constitutiva de entregar al comprador la cosa vendida, una vez que ésta ha cogido existencia existente y física cumpliendo de esa forma lo ofertado en la memoria de calidades y en la publicidad que se integran en el contenido del acuerdo” (Sentencia Tribunal Supremo de 15 marzo 2010 -EDJ 2010/26449-).

Llegado el momento en que el comprador de una vivienda se subrogue en el préstamo con aval hipotecaria concertado por el promotor inmobiliario, o en el supuesto de que el comprador haya conseguido por su cuenta financiación en mejores condiciones que las ofrecidas por aquél (como veremos más delante), se produce la sustitución de un deudor, el promotor, por otro, el comprador, quedando el promotor libre de sus obligaciones con la entidad financiera.

De esta modo, “en caso de liquidación de finca hipotecada, si el tendero y el comprador hubieren pactado que el segundo se subrogará no sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino igualmente en la obligación personal con ella garantizada, quedará el primero desligado de dicha obligación, si el digno prestare su consentimiento a propósito o tácito”, artículo 118 de la Ley Hipotecaria -EDL 1946/59-.

De lo inicial se infiere, que para que el promotor quede totalmente desligado de sus obligaciones para con la entidad financiera, y viniendo legalmente reconocida la diferenciación entre la obligación personal, que sería el crédito, de la vivo, que sería la hipoteca, es preciso, en los términos acabados de transcribir del artículo 118 de la Ley Hipotecaria -EDL 1946/59- que el fiador preste su consentimiento, aposta o tácito, a la subrogación igualmente del comprador en las obligaciones personales del promotor; de ahí, que la sustitución de un nuevo deudor en empleo del primitivo, pueda hacerse sin conocimiento de este extremo, pero no sin el consentimiento del fiador, ex artículo 1.205 del Código Civil -EDL 1889/1-.

No es necesario advertir la diferencia entre “conocimiento” y “consentimiento”.

Lo mencionado es de suma importancia ya que, mientras el derecho actual de hipoteca constituye una obligación propter rem y, luego, sigue al inmueble con independencia de quién resulte ser el titular dominical del mismo, la obligación personal asumida por el promotor no disfruta de la misma consideración, de tal forma que, en el supuesto de que el comprador sólo se subrogue respecto de la carga actual de hipoteca y no sobre la obligación personal asumida por el promotor, será éste el obligado a continuar cumpliendo con sus obligaciones de cuota al digno, de forma tal que se podría lograr a la paradoja de que la vivienda adquirida por el comprador, subrogado en la hipoteca, tuviera que durar a reponer por la descuido de plazo del promotor de alguna de las cuotas correspondientes a la financiación obtenida.

Para que tenga empleo lo previsto en el párrafo primero del artículo 118 de la Ley Hipotecaria -EDL 1946/59-, esto es, la subrogación del comprador en la obligación personal garantizada por hipoteca, será preciso que concurran los siguientes rudimentos: traspaso de vivienda hipotecada, acuerdo entre promotor y comprador respecto de la subrogación de este posterior en la hipoteca que guijarros el producto de la construcción financiada y, por zaguero, que la entidad financiera preste su consentimiento.

¿Y si el nuevo deudor resulta insolvente. parte de la doctrina entiende que esta insolvencia no otorga a la entidad financiera una influencia de regreso contra el antiguo deudor, en nuestro caso el promotor inmobiliario, basándose en lo dispuesto en el artículo 1.206 del Código Civil -EDL 1889/1-: “La insolvencia del nuevo deudor, que hubiese sido aceptado por el demandante, no hará revivir la argumento de éste contra el deudor primitivo, ileso que dicha insolvencia hubiese sido inicial y pública o conocido del deudor al delegar su deuda”; sin requisa mantengo el criterio contrario.

Efectivamente, si ponemos en terreno los actores principales que intervienen en la subrogación: vendedor-promotor, comprador y entidad financiera, resulta que, tal y como hemos conocido, es preciso el consentimiento de esta última para que la subrogación en la obligación personal tenga puesto, al no tener naturaleza propter rem y, luego, no seguir al inmueble gravado con hipoteca en fianza del cumplimiento de la misma (la obligación personal). Las entidades financieras realizan un minucioso y pormenorizado estudio de solvencia del nuevo deudor antiguamente que dar su consentimiento a la operación y, luego, en el supuesto de que el nuevo deudor resultare insolvente, circunstancias excepcionales a salvo que no se puedan someter a estudio por el comité de riesgos correspondiente, entiendo que habrá sido la entidad financiera la que, actuando con fealdad ha terminado provocando tal situación, puesto que como tal entidad financiera ha de contar con una serie de medios humanos y técnicos que puestos en surtido a la hora de estudiar una operación de estas características suponga que, una vez aceptado el nuevo deudor suponga, de facto, la inaplicabilidad por derogación expresa, por actos propios, de lo previsto en el artículo 1.206 del Código Civil -EDL 1889/1- antaño transcrito.
Formalización de la subrogación hipotecaria

Una vez formalizado el préstamo hipotecario, las partes contratantes quedan obligadas en los términos recogidos en el propio anuencia, por lo que cualquier modificación de sus condiciones pactadas requeriría el consentimiento de ambas partes contratantes. Luego, para alterar la titularidad del préstamo se precisaría, en todo caso, que la entidad acreedora prestase su conformidad, pues la financiación se concedió sobre la colchoneta de un determinado perfil de deudor que respondía del plazo. Y esto debe ser entendido así con independencia de las vicisitudes que pudiese probar, a lo abundante del tiempo, el vínculo que originariamente libaba a los codeudores entre sí.

Igualmente, debe precisarse que cualquier cambio en la titularidad del inmueble ofrecido en seguro del préstamo en ausencia afecta a las obligaciones derivadas de este, pues, por la propia naturaleza de un préstamo hipotecario, el inmueble se configura como una respaldo adicional a la propia solvencia del deudor o deudores, con independencia de quién sea el titular dominical en cada momento.

Por subrogación por cambio de deudor, que es el que aquí nos ocupa, se identifican las modificaciones contractuales con las que se sustituye al deudor del préstamo con la autorización (expresa o tácita) de la entidad acreedora, de modo que el nuevo prestatario asume todos los derechos y/o obligaciones que le correspondían a aquel.

En materia de préstamos hipotecarios, la subrogación de deudor se corresponde, normalmente, a operaciones de compraventa de inmuebles gravadas con un préstamo hipotecario precedente, en el que se subroga el comprador, correctamente sea de viviendas nuevas con subrogación en el préstamo concedido al promotor, admisiblemente sea de viviendas usadas con subrogación en el préstamo que, en su caso, las piedrecitas. A su vez, la subrogación puede ser simple, en la que permanecen vigentes todas las condiciones de la operación en vigor, o con novación modificativa de las condiciones financieras del préstamo.

En estos casos, las entidades no tenían, desde el punto de panorámica estrictamente justo, ninguna obligación de informar al nuevo prestatario, previamente a la formalización de la subrogación, de las condiciones que rigen el préstamo, ya que esta obligación recaía en el deudor flamante. En este sentido, expresamente, la reglamento de transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios concertados por personas físicas, cuya cuantía no rebasase la cantidad de 150.253,02 euros, disponía que, con independencia de las reglas establecidas en el Actual Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información que se debe suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas -EDL 1989/12931-, en los préstamos otorgados a promotores inmobiliarios en los que se previera una posterior sustitución por los adquirentes de las viviendas debían incluirse cláusulas financieras con contenido similar al que se exigía para los préstamos regulados por la derogada Orden de 5 de mayo de 1994 .

En la misma ristra, pero sin meta cuantitativo de la operación, la Orden EHA/2899/2011. en el punto 3 de su artículo 19, establece que “las entidades de crédito que concedan préstamos a constructores o promotores inmobiliarios, cuando el constructor o promotor prevea una posterior subrogación de los adquirentes de las viviendas en el préstamo, deberán incluir entre los términos de su relación contractual la obligación de los constructores o promotores de entregar a los clientes la información personalizada relativa al servicio ofrecido por las entidades en los términos previstos en esta Orden”.

Se refuerza tal previsión, a través de la Circular del Lado de España 5/2012, cuyo punto 12 del anejo 6 se dice que “12. En los supuestos en que la concesión de préstamos a constructores o promotores inmobiliarios prevea una posterior subrogación de los adquirentes de las viviendas en el préstamo, la inclusión en el correspondiente acuerdo de la obligación de los indicados constructores o promotores de entregar a los cliente información personalizada sobre el servicio ofrecido por la entidad, recogida en el artículo 19.3 de la Orden EHA/2899/2011 -EDL 2011/235486-, no eximirá a la entidad de cerciorarse, ayer de aceptar la aludida subrogación, mediante los procedimientos apropiados, de que el cliente está adecuadamente informado sobre las características del préstamo”.

Así, conforme con los criterios de buenas prácticas bancarias, el Servicio de Reclamaciones del Asiento de España considera que, en aquellos casos en los que la entidad acreedora intervenga en el otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación, adecuadamente como parta, para consentir la ofrenda de forma expresa y, en su caso, para novar las condiciones del préstamo, aceptablemente como simple compareciente, resulta responsable de que el documento que va a regir la vida de la operación contenga la máxima información posible y de que no contenga incorrecciones u omita aspectos de tal trascendencia que pudieran condicionar el coste de la operación y/o la voluntad del cliente. Hay que entender que, si en última instancia la entidad tiene la potestad de asilar la subrogación del deudor hipotecario, es ella la primera interesada en que sus clientes conozcan las condiciones en que contratan, a fin de evitar situaciones de desproporcionalidad informativa.

Peculiar relevancia adquiere la exigencia de dicha diligencia informativa por parte de las entidades, en los casos de novación modificativa, regalado que ello implica, necesariamente, la existencia de negociaciones previas a la aniversario de otorgamiento de la escritura pública. Luego, se considera que una gala diligente de las entidades exige que estén en condiciones de acreditar tener informado a sus clientes de la totalidad de las condiciones financieras, modificadas o no, de las operaciones objeto de subrogación; y todo ello con independencia de las responsabilidades que competen a cada uno de los intervinientes en la compraventa con subrogación de préstamo: la del comprador, de velar por sus propios intereses informándose de cuanto le pueda afectar, la del comerciante, de allanar al comprador las condiciones del préstamo, y la del certificador, de comportarse de conformidad con lo dispuesto en la norma registrado.

Igualmente, se considera que en aquellos casos en los que la entidad, con posterioridad a la formalización del préstamo al promotor, ha emitido un documento, sin la consideración de ofrecimiento vinculante, que va a servir al comerciante como transporte de promoción para la subrogación de los posibles compradores en la financiación que le fue concedida, se entiende que debe contener, de forma clara e inequívoca, toda la información necesaria para el cálculo del coste positivo de la operación, a fin de que el cliente pueda designar independientemente subrogarse en ella o despabilarse otra alternativa en el mercado.

Puede suceder incluso, tal y como hemos trillado anteriormente, que con la finalidad de mejorar las condiciones de los préstamos hipotecarios, la parte deudora podrá subrogar a las entidades financieras prestamistas para otras entidades análogas, siendo de aplicación a las contratos de préstamo y crédito hipotecarios, cualquiera que sea la data de su formalización, aunque no conste en aquellos la posibilidad de amortización anticipada, y estando previsto el procedimiento incluso en el supuesto de que el primer reclamante no preste la colaboración; y ello con sujeción a la Ley 2/1994, de 30 de marzo, de modificación de préstamos hipotecarios. cuyo artículo 2, según redacción dada por el artículo 13 de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero -EDL 2007/211656-, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria, establece que:

“El deudor podrá subrogar a otra entidad financiera de las mencionadas en el artículo antecedente sin el consentimiento de la entidad acreedora, cuando para fertilizar la deuda haya tomado prestado el peculio de aquélla por escritura pública, haciendo constar su propósito en ella, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.211 del Código Civil -EDL 1889/1-.

La entidad que esté dispuesta a subrogarse presentará al deudor una propuesta vinculante en la que constarán las condiciones financieras del nuevo préstamo hipotecario. Cuando sobre la finca exista más de un crédito o préstamo hipotecario inscrito a crédito de la misma entidad acreedora, la nueva entidad deberá subrogarse respecto de todos ellos.

La recepción de la ofrecimiento por el deudor implicará su autorización para que la oferente notifique, por conducto registrado, a la entidad acreedora, su disposición a subrogarse, y le requiera para que le entregue, en el plazo mayor de siete días naturales, certificación del valor del débito del deudor por el préstamo o préstamos hipotecarios en que se haya de subrogar.

Entregada la certificación, la entidad acreedora tendrá derecho a enervar la subrogación si, en el plazo de quince días naturales, a contar desde la notificación del requerimiento y en respuesta al mismo, comparece frente a el mismo Fedatario que le haya efectuado la notificación a que se refiere el párrafo precedente y manifiesta, con carácter vinculante, su disposición a formalizar con el deudor una modificación de las condiciones del préstamo que igualen o mejoren la proposición vinculante. De esta manifestación se dejará constancia en la propia reseña de notificación.

En caso contrario, para que la subrogación surta existencias, bastará que la entidad subrogada declare en la misma escritura ocurrir pagado a la acreedora la cantidad acreditada por ésta por caudal irresoluto e intereses y comisiones devengadas y no satisfechas. Se incorporará a la escritura un resguardo de la operación bancaria realizada con tal finalidad, en el que se hará indicación expresa que se efectúa a tal meta. El Certificador autorizante verificará la existencia de dicho documento bancario justificativo del plazo a la entidad acreedora originaria, así como que no se ha producido la exasperación a que se refiere el párrafo mencionado, a cuyo fin, la entidad subrogada deberá presentar copia del relación legal de notificación de la proposición de subrogación de la que resulte que no se ha producido respuesta alguna con el intención de enervar la subrogación.

No obstante, si el cuota aún no se hubiera efectuado porque la entidad acreedora no hubiese comunicado la cantidad acreditada o se negase por cualquier causa a albergar su cuota, bastará con que la entidad subrogada la calcule, bajo su responsabilidad y asumiendo las consecuencias de su error, que no serán repercutibles al deudor, y, tras manifestarlo, deposite dicha suma en poder del Protonotario autorizante de la escritura de subrogación, a disposición de la entidad acreedora. A tal fin, el Actuario notificará de oficio a la entidad acreedora, mediante la remisión de copia autorizada de la escritura de subrogación, pudiendo aquélla alegar error en la misma forma, adentro de los ocho días siguientes.

En este caso, y sin perjuicio de que la subrogación surta todos sus género, el Togado que fuese competente para entender del procedimiento de ejecución, a petición de la entidad acreedora o de la entidad subrogada, citará a éstas, interiormente del término de ocho días, a una comparecencia, y, a posteriori de oírlas, admitirá los documentos que se presenten, y acordará, adentro de los tres días, lo que estime procedente. El coche que dicte será apelable en un sólo huella.

Consecuencia de lo susodicho, desde el instante mismo en que, por empleo de la Ley, tiene mercadería la subrogación, se produce la sustitución de una entidad acreedora por otra, operando, en consecuencia, la momento de otorgamiento de la escritura como punto de inflexión que marca la acabamiento de un crédito para la primera entidad acreedora y el arranque de otro para la nueva, en tanto que la deuda persiste para la parte prestataria, de modo que esta ha dejado de ser deudora respecto dela primera entidad para serlo de la nueva, con todas las consecuencias jurídicas que implica este proceso para las distintas partes intervinientes.

Resolución del anuencia de compraventa derivados del pacto de subrogación hipotecaria y controversias habituales respecto del modo de tener espacio la misma.

Sucede con más frecuencia que la deseable, y sobre todo en momentos como el contemporáneo en el que, como dijimos al principio, las entidades financieras han actualizado los criterios para determinar la solvencia o insolvencia de los pretendientes a ser deudores hipotecarios, que la compraventa pactada entre el promotor inmobiliario y el comprador, no llega a perfeccionarse con la entrega del inmueble adecuado, entre otras razones a que el comprador, por diferentes razones no ha sido capaz de ser aceptado como nuevo deudor hipotecario; es asegurar, la entidad financiera no admite que el comprador se subrogue tanto en la respaldo hipotecaria como en la obligación personal, en la posición del promotor; pero asimismo sucede, como igualmente veremos más delante, que en ocasiones el comprador no es capaz de obtener financiación por sus propios medios.

Incluso veremos como en ocasiones, y derivado la agresiva promoción comercial de los promotores inmobiliarios, se presentan a la firma del comprador contratos de compraventa en los que se afirma, expresa o tácitamente que la subrogación está aprobada por la entidad financiera por la simple firma del arreglo de compraventa en documento global, de ahí que es de vitalista importancia para el promotor inmobiliario ser especialmente exquisito con la redacción de tales cláusulas.

Por posterior, hablaremos de la denominada doctrina de la imposibilidad sobrevenida como medio que permite al comprador a liberarse de sus obligaciones para el caso de que el cumplimiento de sus obligaciones devenga impracticable.

Pues proporcionadamente, tal y como afirmábamos ayer, es posible que en el propio pacto se haya contemplado la subrogación del comprador en la hipoteca constituida por el promotor para la financiación de la construcción, gestión que tal y como hemos conocido anteriormente, no es abusiva siempre y cuando se le hayan transmitido al comprador alternativas para la búsqueda por sus medios, si a su posesiones conviene, de otras fuentes de financiación.
Si apartamos aquellos contratos en los que se hubiera pactado expresamente entre las partes que la eficiencia de la compraventa quedaba condicionada (hablando entonces de una condición suspensiva) a la concesión del crédito al comprador (ya sea por subrogación o no) o que la no elaboración de dicha financiación facultaría al comprador para resolver el arreglo, es preciso, tal y como señala ANA DIAZ MARTÍNEZ, en Revista Editorial Civil-Mercantil número 7/2013, pág. 9, analizar si el promotor asume propiamente una obligación, en este caso a conseguir financiación al comprador, y si dicha obligación es esencial o accesoria de la principal: la compraventa del inmueble.

Como veremos, deben ser objeto de tratamiento legal dispar aquellos contratos en los que se recoge una información de un determinado producto financiero, de aquellos que pueden producir en el comprador una expectativa a ser aceptados por la entidad financiera y, por zaguero y caso más extremo, de aquellos en los que directamente se afirma que la subrogación está pre-aceptada por la entidad financiera a error de que el promotor identifique, y bastando con la sola identificación del comprador y futuro deudor hipotecario.

Pasemos a ver algunos de los supuestos planteados, a través de las decisiones judiciales dictadas en alternativa de los conflictos creados.

En primer empleo, podemos encontrarnos frente a supuestos en que el préstamo con fianza hipotecaria solicitado y otorgado al promotor inmobiliario haya sido destinado a fin diverso del de proceder a la construcción proyectada o, habiéndolo dedicado, sobrevenir errado en el presupuesto necesario para acometer la misma. En este sentido, es clarificadora la Sentencia 1185/2008 de 18 de diciembre del TS -EDJ 2008/253390-. La memoria de los compradores puede resumirse en que el párrafo primero del artículo 118 de la Ley Hipotecaria -EDL 1946/59-, aplicable a la subrogación no sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca sino todavía en la obligación personal con ella garantizada; de tal forma que lo mencionado determina, al no producirse una novación, “una relación contractual clara entre la entidad hipotecante y el subrogado en el crédito hipotecario”, con retroacción de sus enseres al momento de la constitución de la hipoteca; mientras que el art. 1.101 del Código Civil -EDL 1889/1- (“Quedan sujetos a la indemnización de los daños perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas”), aplicable a la responsabilidad contractual como en este caso sería la del Sotabanco ya que su obligación como financiador “es tener asegurado que habrá plata suficiente para construir las viviendas, que es la finalidad esencial para la que nace el préstamo”, concurriendo claramente el vinculo causal entre la negligencia del Faja, al permitir a la promotora disponer del boleto del préstamo sin las garantías establecidas en la escritura pública, y los daños y perjuicios sufridos por los compradores, consistentes en los intereses indebidos del préstamo originario, los intereses del segundo préstamo hipotecario que hubo de solicitarse para poder terminar las viviendas, porque “si el Faja no hubiera actuado con negligencia, no habría surgido el problema, transmitido que cuando abandonó la obra la promotora, tenía que tener habido en la cuenta del préstamo moneda suficiente para poder terminarla, y no hubieran tenido mis representados daños de ninguna naturaleza de los que se les han ocasionado”.

Pues acertadamente, similar planteamiento no fue acogido, precisamente por la subrogación de los compradores en las responsabilidades derivadas de la hipoteca y en la obligación personal con ella garantizada, sólo podrían pedir por daños causados por el Sotabanco al deudor en cuya posición se subrogaron, es aseverar la promotora, y claro está que a quien podían perjudicar los pactos de ésta con el Asiento para disponer del boleto del préstamo sin todas las garantías exigidas en principio por este posterior era al propio Parcialidad, no a la promotora, que al fin y a la postre conseguía una maduro solvencia de la inicialmente prevista.

Indiscutida, luego, la responsabilidad contractual de la promotora no demandada, que era la jurídicamente vinculada a los recurrentes mientras se disponía del mosca del préstamo, no cerca de superponer a esa responsabilidad contractual frente a los compradores la del Mesa demandado.

En segundo sitio, nos encontramos aquellos supuestos en los que, tal y como se ha afirmado a lo grande de este artículo, no se ha sido exquisito a la hora de redactar la cláusula correspondiente de subrogación hipotecaria de tal forma que, el comprador entiende que dicha subrogación está garantizada por la mera firma del convenio de compraventa con el promotor inmobiliario. Entre otras muchas, encontramos la Sentencia número 805/2012 de 16 de enero del Tribunal Supremo -EDJ 2013/46682-, En este supuesto, los compradores sostenían que la promotora inmobiliaria ha incumplido la cláusula del acuerdo en la que se estableció expresamente la capacidad de los compradores de subrogarse en el entendimiento de préstamo suscrito entre la promotora y la entidad bancaria designada en el anuencia, garantizando de ese modo la logro de la correspondiente financiación para la adquisición de la vivienda.

La redacción de dicha cláusula santificaba que: “En todo caso, si así lo desea, el RESERVISTA se subrogará en un préstamo hipotecario ventilado por ……. con la entidad bancaria ……. con un tipo de interés a 1 año del Euribor + 0,75%, ascendiendo la responsabilidad hipotecaria que corresponde a la finca objeto de este anuencia a ……… euros. Dicho préstamo tiene establecido un plazo de amortización de hasta 30 abriles; comisión por subrogación 0,30%, carece de comisión de amortización anticipada; pero cuenta con un 1% en concepto de comisión de rescisión total”.
Por lo tanto, según dicha cláusula en todo caso, si así lo desea el comprador se subrogaría en el crédito hipotecario tramitado por el promotor inmobiliario.

Dicho tenor, lleva al Parada Tribunal a considerar que la vendedora se comprometía a que la entidad financiera aceptase la subrogación, y para ello era necesario que la vendedora hubiese pactado con el Tira que, como se refleja en la sentencia recurrida, que la sola señal hipotecaria fuese suficiente para la subrogación, por lo que el Porción debería aceptar a todos los propietarios que lo quisieran.

Este pronunciamiento radical, del acuerdo de reserva se desarrolla en el pacto de compraventa, en sus cláusulas 2ª y 3ª antiguamente transcritas, en la que se refiere que el tendero está gestionando el préstamo hipotecario, es opinar, aún no estaba concedido, y se recogía la posibilidad de que el Mesa variase plazos e importes, de acuerdo con los datos económicos de los compradores.

En la sentencia recurrida, del que trae causa la posterior sentencia dictada en casación, en interpretación del entendimiento, se declara que en el convenio de reserva y en el de la compraventa no se menciona la posibilidad de que el Bandada rechazase la subrogación.

El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse, en otros casos, sobre la obligación, pactada, de la vendedora de proveer financiación y la ha venido considerado accesoria, en cuanto en el entendimiento se reflejaba como un deber de actividad y no de resultado, pues el propio comprador podía gestionarla por su cuenta, sin perjuicio de la indemnización que pudiera protestar en caso de sufrir perjuicios.

Sin bloqueo, en el presente caso, en la redacción del convenio de reserva efectuada por la vendedora, se efectuó una ofrecimiento de gran atractivo comercial, cual era que “en todo caso, si así lo desea el reservista se subrogará” en el préstamo hipotecario que gestionaba el promotor inmobiliario.

Por su singular característica esta no era un obligación secundaria o prescindible, pues se le estaba asegurando al comprador la financiación, en todo caso, cuya partida resultó determinante para frustrar el resultado del resolución.

La interpretación que se da al tenor contractual se manguita en la literalidad del arreglo puesto que si los términos de un pacto son claros y no dejan circunscripción a duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido exacto de sus cláusulas. Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas (artículo 1.281 del Código Civil -EDL 1889/1-) y encima resulta ajustada a la método, pues si perfectamente toda subrogación requiere la aquiescencia del demandante hipotecario (Asiento o entidad financiera), en este caso, la vendedora se comprometió a que la entidad de crédito aceptaría la subrogación y no lo respetó.

De ahí que nuestro Tribunal Supremo llegue a afirmar que una cosa es lo que la vendedora podía legalmente hacer y otra, a lo que se comprometió a efectuar con el comprador, al que hizo creer que “en todo caso” podría subrogarse.

La conducta que podía estar al envergadura de la vendedora era sobrevenir pactado con el sotabanco una subrogación que eludiese la responsabilidad universal (ex artículo 1911 del C. Civil -EDL 1889/1- “del cumplimiento de sus obligaciones argumenta el deudor con todos sus caudal, presente y futuros”), limitando la responsabilidad al valía del inmueble, con lo que la subrogación no dependería de la solvencia del comprador, y esto no lo hizo, frustrando esencialmente las expectativas del comprador, por lo que el comerciante deja de respetar lo pactado con el adquirente.

Otro supuesto que se ha planteado a lo liberal de este estudio es el de que gastos y comisiones han de hacerse cargo los compradores de un inmueble cuya construcción se ha financiado a través de un préstamo promotor y cuya subrogación se ha pactado. En estos casos no se discute la subrogación en sí misma, sino el modo de ejecutarla, esto es, si se puede aplicar o no comisiones, desde qué data han de responsabilizarse, o mejor dicho, desde que data corren los intereses de cuenta de los compradores.

Nuestro Suspensión Tribunal, en su Sentencia número 743/1993, de 9 de julio -EDJ 1993/6887- afirma que los compradores tienen obligación de satisfacer a la compañía vendedora sólo las cantidades abonadas por la misma en concepto de principal del préstamo, sin que tengan obligación de satisfacer los intereses de dicho principal hasta el momento en que se les otorgue la posesión de la cosa adquirida, debiendo, por consiguiente, descontarse dichas amortizaciones, en caso de que las hubiere satisfecho la entidad vendedora, del principal total del préstamo y en caso de adeudarse intereses por tales principales deberán ser descontados en la balance a practicar; que solamente tiene obligación cada uno de los actores, de satisfacer las cantidades abonadas por gastos causados para la puesta en marcha de la Comunidad de Propietarios, excluyéndoseles de todos aquellos que no tengan este carácter al no tener la posesión de la cosa adquirida;

Según el caso enjuiciado, promoción de una serie de viviendas de protección oficial, del párrafo primero del art. 24 del Decreto de 10-11-1978, que desarrolla el Auténtico Decreto Ley de 31-10-1978 -EDL 1978/3554-, sobre construcción, financiación, uso, conservación y beneficio de viviendas de protección oficial, precepto en el que se dispone, bajo la epígrafe de «Préstamo colchoneta al promotor y al adquirente», que: «La calificación provisional de las viviendas de protección oficial posibilitará a los promotores la fabricación de préstamos saco cualificados, en los cuales los adquirentes se subrogarán a partir del momento de elevación a escritura pública del entendimiento privado de compraventa y pasarán a tener la consideración de préstamos al adquirente», con lo cual, dicho precepto toma en cuenta la plazo de la cédula de calificación provisional porque posibilita al promotor para obtener préstamos hipotecarios, pero la subrogación en ellos por los adquirentes ha de ser a partir del momento de elevación a escritura pública del arreglo de compraventa, siendo, por consiguiente, la sentencia de la Audiencia la que da una decisión errónea al problema planteado sobre la plazo en que los compradores han de retribuir los intereses del préstamo.

Por lo que respecta al momento del cuota del principal del préstamo y de los intereses devengados, la compromiso 3.ª del resolución no establece reglas específicas, pues en el ap. c) de la misma se indica que «el resto hasta alcanzar el precio original de la vivienda vendida, corresponden al préstamo saco obtenido por la compañía promotora, por cuyo motivo le retiene y descuenta el comprador del precio de esta adquisición», pero en su inciso final, dispone que el comprador «se compromete a responsabilizarse frente a la entidad de crédito que lo ha concedido, la condición jurídica de deudor del mismo y consecuentemente a hacer efectivo su suscripción en los plazos y condiciones que le sean fijados de conformidad con la Ley, subrogándose en las garantías, incluso, reales, que se establezcan», disposición la referida que, indudablemente, debe ser interpretada como índice de remisión a los Decretos ya mencionados 3148 -EDL 1978/3554- y 31/1978. lo que significa dar entrada a las prescripciones del artículo 24 del Decreto 3148/1978, con arreglo al cual, la subrogación en el préstamo tendrá extensión a partir del momento de elevación a escritura pública del anuencia privado de compraventa.

Encima, la hermenéutica de las estipulaciones ayer reseñadas permiten considerar que una vez establecido oficialmente el precio de la vivienda se procederá a efectuar la rebaja de cuentas, a practicar con prioridad a la entrega de llaves, así como que para el caso de que el saldo fuese propicio a la promotora, el comprador vendrá obligado a abonarlo en el acto de la entrega de llaves y firma de la correspondiente escritura de compraventa, y hexaedro que su otorgamiento equivale a la entrega de la cosa objeto del anuencia, es de conservarse a la conclusión de encontrarse obligados los compradores a satisfacer los intereses de los préstamos respectivos a partir de que se le conceda la posesión de la vivienda.
Otra sentencia dictada en relación con el díes a quo a partir del cual los compradores asumen el suscripción de los intereses de la financiación obtenida por el promotor inmobiliario se encuentra en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria número 306/2006, de 11 de abril -EDJ 2006/62788-. Este asunto gravita sobre un resolución privado de compraventa, de adhesión, puesto que se parte de un texto impreso y tan sólo se rellena lo relativo al nombre del comprador y el precio.

Por lo que respecta a la cláusula octava (que reza así: “El promotor podrá constituir hipoteca sobre el solar y edificaciones en construcción en seguro del préstamo hipotecario que solicite, en cuyo caso queda facultado para distribuir su coste entre las viviendas, deduciendo al precio de traspaso las cantidades que a cada una se asignen, subrogándose el adquirente en la parte de crédito correspondiente así como en los intereses desde la data de certificación final de obra o desde la entrega de las llaves de la vivienda, parking y trastero si esta entrega fuera preparatorio a aquel”), la misma contiene dos previsiones: una primera relativa a la posibilidad de que el promotor constituya un préstamo hipotecario y el comprador se subrogue en la parte correspondiente al pavimento que negocio, y una segunda relativa al cargo de los intereses del citado préstamo desde la data del resolución final de obra o desde la entrega. A tenor de lo dispuesto en el artículo 10.1 C de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios -EDL 1984/8937-, las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la ofrecimiento o promoción de productos y las cláusulas no negociadas de los productos y servicios, deben cumplir los requisitos de la buena fe y ajustado seguridad entre los derechos y obligaciones de las partes. Por su parte, el artículo 10 bis del mismo texto lícito considera abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente, que en contra de las exigencias de la buena fe, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del resolución, siendo la consecuencia jurídica la inútil de pleno derecho de las cláusulas abusivas tal y como establece el artículo 10 bis.2 del indicado texto.

Desde tal perspectiva, se sentencia que la cláusula octava del acuerdo resulta nula de pleno derecho, en la medida en que atribuye al comprador los intereses del préstamo hipotecario concedido al promotor por el tiempo que va desde la momento del certificado final de obra hasta la entrega del objeto de la compraventa, y ello por cuanto si admisiblemente resulta autorizado y habitual mecanismo de financiación la suscripción de un préstamo hipotecario por el promotor y la subrogación del comprador en la parte correspondiente al firme adquirido como plazo del precio o parte del mismo, carece de contraprestación para el tendero que el comprador se obligue al suscripción de los intereses ayer de la escritura de adquisición y correspondiente subrogación en la hipoteca.

En igual sentido nos encontramos con la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 26 de noviembre de 1993. Por lo que al préstamo hipotecario se refiere, la cláusula tercera del arreglo de compraventa consignado en documento privado establece que «queda calificado el comerciante para administrar y concertar préstamos hipotecarios con señal del todo o parte del edificio en que se comprende la finca objeto de este entendimiento. Y si se hiciere uso de ello el comprador quedará obligado a la amortización del préstamo y al plazo de los intereses y gastos que el mismo origine, en la forma, plazos y condiciones pactadas por la Sociedad vendedora con la entidad prestamista».

El promotor inmobiliario esgrime el argumento de que de tal cláusula resulta que los compradores han de hacer frente no sólo al crédito hipotecario que se fija como parte del precio, sino todavía a los intereses del llamado préstamo al promotor, comprensivo del período de tiempo inicial a la momento en que se produce la subrogación del comprador en el préstamo concertado, mientras que los compradores, como no podía ser de otro modo, afirman que no han de hacer suscripción de vencimiento alguno del referido préstamo hipotecario sino desde la aniversario de otorgamiento de escritura pública, que coincidiría con la de la subrogación en crédito.

Una interpretación sistemática del arreglo privado de compraventa, guiada por la idea de rechazo a los incrementos de precio que se desprende de los artículos 10.C.5 y 11 de la Ley 26/1984, de 19 julio para la defensa de los Consumidores y Usuarios -EDL 1984/8937- conduciría a entender que el cuota del resto del precio de la compraventa se haría mediante la subrogación del comprador en el préstamo concertado por el promotor en las condiciones por él estipuladas en el préstamo concedido para financiar la construcción, mecánica que, por cierto, es la propia de los préstamos a las promotoras de viviendas de protección oficial que se contempla en los arts. 24 del Auténtico Decreto de 10-11-1978 -EDL 1978/3554- y 6 del Actual Decreto de 14-12-1983.

La promotora inmobiliaria manguita la demanda que ejercita del resto de las cantidades en la cláusula 6.ª del arreglo de compraventa según la cual «Todos los gastos, incluso notariales y registrales y arbitrios incluido el de plusvalía, e impuestos que se ocasionen por motivo de la presente compraventa, tanto de este convenio, como en su día las de la escritura pública de compraventa, serán exclusivas del comprador. Será igualmente de cuenta del comprador en la parte proporcional que le corresponda según el coeficiente de la finca que adquiere, los gastos de seguro contra incendios del edificio, así como los seguros contra riesgos a terceros en los ascensores y derechos de enganches de los servicios de luz, agua y alcantarillado».

Es de señalar que conforme a lo dispuesto en el apartado 5 de la verso C del núm. 1 en relación con el número 4 del artículo 10 de la Ley 26/1984 de Defensa de los Consumidores y Usuarios -EDL 1984/8937-, han de ser reputadas nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestos los incrementos de precio por servicios, accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales, susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso y expresadas con la debida claridad y separación.

Sin bloqueo, desde el punto de paisaje de pura técnica jurídica la cuestión es si los pagos que se reclaman sobre el precio pactado pueden ser tenidos como «prestaciones adicionales, susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso».

Si es cierto que el artículo 1.258 del Código Civil -EDL 1889/1- «según el cual» los contratos «obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino además a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley» impone al comerciante de un morada integrado en un edificio objeto de una promoción, la entrega del estudio con todos los servicios propios de la finalidad de vivienda al que se destina tales como luz, agua y alcantarillado, que han de estar en disposición de ser conectados a los diferentes apartamentos, por lo que no puede entenderse que la instalación de tales servicios o la conexión del edificio global a las conducciones generales constituye una «prestación adicional» a la entrega del domicilio, como siquiera puede entenderse, dada su esencialidad, que sean prestaciones «susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso», imponiéndose luego la inaplicación de la cláusula 6.ª del entendimiento que no podría servir de fundamento para la viabilidad a la demanda de las tasas que la actora abonó al Comunidad en concepto de acometido de agua y alcantarillado, ni de la repercusión realizada por el Junta por los gastos de instalación de un nuevo centro de transformación eléctrica.

A continuación tendremos la oportunidad de examinar un supuesto en el que el comprador, para resolver el resolución privado de compraventa firmado con el promotor inmobiliario alega que, según entendió, la entidad financiera no podía negarse en ningún caso a aceptarle como nuevo deudor hipotecario y de la obligación personal que dicha respaldo efectivo garantizaba y que, por no serle posible obtener financiación por sus medios nos encontraríamos frente a un supuesto de imposibilidad sobrevenida de cumplimiento del objeto del arreglo. Esta es la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia, número 94/2012 de 21 de febrero -EDJ 2012/38192-. El comprador afirma que la subrogación en el préstamo hipotecario delante la entidad financiera se hizo verbalmente y se desistió de ella al solicitarle un aval, argumentado que la subrogación tan sólo era una opción, consistiendo la otra en solicitar un nuevo préstamo, lo cual hizo en otras entidades financieras aunque tan sólo tenga documentación acreditativa de haberlo solicitado en una concreta y por consiguiente, ser capaz de acreditar exclusivamente que fue una entidad bancaria la que le negó la financiación pretendida.

Acudiendo como informante el director de la sucursal de la entidad financiera que había concedido al promotor inmobiliario la financiación precisa, el mismo indica que la situación económica de la comunidad no es un referencia que permita determinar si al comprador le iban, o no, a dar un préstamo hipotecario, separadamente de que él no quería que lo avalaran.

La solicitud principal del comprador consistente en la solicitud de resolución del anuencia por imposibilidad sobrevenida y la devolución de lo abonado más el interés judicial incrementado en un 2%, es desestimada puesto que la aplicación de la imposibilidad sobrevenida exige el que ésta no haya sido provocada, suscribiendo los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia en el sentido de que la partida de prueba documental relativa a la afirmación de que la entidad que financió al promotor inmobiliario le hubiera inhábil la subrogación en el préstamo hipotecario o que le exigiera un aval de un tercero, teniendo la posibilidad de iniciar la formalización de dicha subrogación al objeto de que formalmente se le denegara, y si perfectamente se defiende diciendo que todo ello fue verbal, lo cierto es que pudo y debió traer como testimonio a aquel empleado del porción con quien trató verbalmente dicho asunto; muy al contrario, es la promotora inmobiliaria quien trae a la directora de la entidad financiera, la cual ratificó el documento aportado por la misma en donde se dice de forma taxativa que no consta solicitud alguna del comprador en orden a la subrogación del préstamo hipotecario.

Si acertadamente es cierto que en este supuesto que estamos viendo, el comprador si aportó una comunicación de una entidad financiera denegándole su solicitud de préstamo hipotecario, y así morapio a refrendarlo el director de dicha entidad, sin incautación, no se considera que con ello se acredite de forma plena la alegada imposibilidad sobrevenida, pues la marcha de prueba relativa a constatar que efectivamente se le denegó la subrogación en el préstamo promotor, donde se estima que gozaba de viejo facilidad en orden a obtener la precisa financiación, pues se trataba de subrogarse en la hipoteca que ya gravaba el inmueble y no de una solicitud nueva, impide considerar la alegada imposibilidad al cuestionarse con ello que el deudor sea indiferente a su acaecimiento, pues éste es uno de los medios exigidos para que opere dicho concepto salvaguarda, no debiendo olvidar que el artículo 1.105 del Código Civil -EDL 1889/1- tan sólo admite la irresponsabilidad del deudor cuando la imposibilidad del cumplimiento de la obligación sea insuperable y no se deba a su voluntad.

Alega el comprador que el hecho de hallarse en el paro equivalía a considerar que no podría obtener financiación, si aceptablemente tal afirmación no cerca de considerarla como taxativa, ni junto a otorgarle la cualidad de hecho claro exento de prueba, pues precisamente, y aunque parezca sorprendente la entidad financiera del promotor inmobiliario afirmó que el desempleo en sí mismo no es una causa cibernética de denegación del préstamo, pues ello depende de las circunstancias personales, clase de paro, o de las garantías adicionales, está cuestionando esa equivalencia, y si aceptablemente el comprador afirma que le pidieron un aval y él no quería acudir a su clan, el tribunal reitera que no ha quedado acreditado que el hecho de que se hallara en situación de desempleo guardara relación causal directa e inmediata, en este concreto caso, con el evento (imposibilidad) que se afirma como causa del resultado, no estimándose en saco a todo ello que sea de aplicar a este concreto caso la imposibilidad sobrevenida alegada, debiendo precisar que la invocación que hace de la negociación tercera, 3.3, de las condiciones generales del acuerdo no desvirtúa lo expuesto, pues si poco se desprende de dicha cláusula es que concede la opción resolutoria una vez que conozca la no conformidad de la entidad financiera con la subrogación o la no concesión del préstamo.

Por posterior, y respecto de la obligación de los compradores subrogados en el plazo de comisiones a la entidad financiera titular de la seguro hipotecaria generada a consecuencia de la financiación al promotor inmobiliario, es interesante la Sentencia de la Audiencia Provincial de Mingrana número 369/2010 de 30 de septiembre -EDJ 2010/322318-.

En esta sentencia, el comprador reclama la cantidad percibida por la entidad financiera, en concepto de comisión por subrogación en determinado préstamo hipotecario, estimando vulnerada la norma aplicable al acuerdo, al injuriar pacto que obligase al comprador al plazo de la comisión alguna por razón de la subrogación indicada, al no haberse prestado, de modo efectiva, un servicio bancario que justifique el cargo realizado.

La entidad financiera justifica tal adeudo en la incorporación de tal comisión, en la escritura de constitución del préstamo, concedido al promotor inmobiliario contemplando expresamente en dicha escritura otorgada entre este y aquélla la “posibilidad de que los adquirentes de las fincas a que se refiere esta escritura se subroguen en la parte del préstamo e hipoteca en la que, de conformidad con la misma resulte gravada la finca”, estipulándose en dicho documento, en el que no intervino lógicamente el posterior comprador de la vivienda, en el apartado comisiones, la del 0,75% sobre la cantidad del principal subrogado, a satisfacer, en primera transmisión, por el adquirente en el momento de subrogación del préstamo, quedando obligado el comprador a su suscripción, cuando en la posterior escritura de compraventa y simultánea subrogación en el préstamo hipotecario, manifestó, “que conoce íntegramente y acepta la escritura de préstamo hipotecario consignada en el epígrafe cargas”, asumiendo la posición de deudor, con todos sus derechos y obligaciones.

Es importante destacar que, en la citada escritura de subrogación, en el apartado cargas, al hacer mención a la escritura otorgada con ocasión del préstamo al promotor inmobiliario, no se incluye ninguna información sobre la comisión controvertida, que siquiera aparece mencionada, en la escritura de subrogación cuando se reseñan las cláusulas y condiciones del préstamo hipotecario, aunque al final señalan los comparecientes que “en todo lo demás, ambas partes consideran vigentes y asumen la subsistencia de la escritura de préstamo hipotecario que se modifica”.

La cuestión fundamental, debe situarse en sí cerca de entender aceptada la comisión por el comprador, partiendo del principio, esencial en derecho de obligaciones, de que solo puede consentirse aquello que se conoce, obviamente, en otro caso, ni puede hablarse de exigibilidad de la comisión controvertida, debiendo procederse a su restitución, ni junto a menos aún departir de enredo, sobre aquello que no puede entenderse conocido, ni obligatorio.

Dispone el artículo 1 de la ley que regula las condiciones generales de la contratación que:

“1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al convenio sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de se extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

2. El hecho de que ciertos instrumentos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan dependencia individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del acuerdo se la apreciación completo lleva a la conclusión de que se prostitución de un entendimiento de adhesión”.

Luego, en primer emplazamiento, la Audiencia cuestiona que no proceda aquí aplicar esta norma, por la negociación de algunas de las estipulaciones del préstamo individualmente con el actor, a tenor de la clara redacción del final inciso de este precepto.

En nuestro ordenamiento sumarial las normas que expresamente regulan el derecho de los consumidores y usuarios a la información, se traducen en concretos deberes a cargo del patrón, destacando aquí aquellos que imponen, como útil necesario para la formación del consentimiento, determinados requisitos para que las condiciones predispuestas por una de las partes, redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos, formen parte de la lex privata, y resulten obligatorias. El congresista comercio así de afirmar la expedito y proporcionado formación de la voluntad contractual del consumidor.

Para examinar aquí si la comisión de subrogación litigiosa es una condición caudillo, sometida, en cuanto a su incorporación, a las reglas establecidas en el artículo 5 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación. se debe recapacitar que la condición común, es aquella cláusula predispuesta, con el objetivo de ser aplicada a varios de contratos, redactada de forma previa y personal por la entidad predisponente, que se incorpora al resolución sin sobrevenir sido negociada, integrando el contenido del acuerdo al que el consumidor se adhiere, sin posibilidad de influir en su contenido.

La comisión de subrogación se estableció en el préstamo del promotor, imponiendo la obligación de satisfacer, en la primera transmisión, al adquirente, el 0,75% del principal subrogado a la entidad demandada. Obviamente se estipuló con el objeto de aplicarse a las sucesivas subrogaciones, contempladas expresamente en tal escritura, por los futuros adquirentes de las viviendas, sin negociarse con ellos, que no influyeron en su redacción, estando elaborada de forma previa y parcial por la entidad demandada, la entidad financiera, predisponente, única favorecida por su incorporación, y que amparada en su redacción mantiene la legalidad de su cobro. No se ha acreditado la negociación de tal comisión, ni siquiera el pacto individualizado de incorporación al pacto con el actor, es más la invocación de su aprobación, realizada por la parte demandada, roborar su carácter adhesivo, y el necesario sometimiento a las reglas de incorporación del artículo 5 de la Ley 7/1998 -EDL 1998/43305-, para que pueda estimarse obligatoria para el demandante, haciendo así inviable la hecho de restitución por el entablada.

El artículo 5, de la Ley de condiciones generales de la contratación -EDL 1998/43305- establece que; “1. Las condiciones generales pasarán a formar parte del arreglo cuando se acepte por el pegajoso su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo resolución deberá hacer relato a las condiciones generales incorporadas. No podrá entenderse que ha habido consentimiento de la incorporación de las condiciones generales al arreglo cuando el predisponente no haya informado expresamente al adhesivo acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. 2. Los adherentes podrán exigir que el Fedatario autorizante no transcriba las condiciones generales de la contratación en las escrituras que otorgue y que se deje constancia de ellas en la matriz, incorporándolas como anexo. En este caso el Certificador comprobará que los adherentes tienen conocimiento íntegro de su contenido y que las aceptan.”

Entre los requisitos de inclusión, es importante destacar luego, que no se admite el reenvío a textos o documentos que no se facilitan previa o simultáneamente a la conclusión del anuencia, sin que conste facilitado al demandante el contenido de la escritura de préstamo concertado con el promotor, donde se incorporó la obligación de fertilizante de la comisión de subrogación al adquirente, destacando que en la escritura de subrogación, no se hace narración expresa a esta condición genérico, ni a su incorporación, y no se invoca, siquiera se acredita, la comprobación y conocimiento del cohesivo, en los términos establecidos en el apartado segundo del precepto trascrito.

En este supuesto, sólo consta la saludo de la escritura de préstamo con la promotora, descrita en el epígrafe de cargas, donde no se hace mención al plazo de comisión de subrogación, y la remisión de las partes a la vigencia y subsistencia de la citada escritura, no garantiza, en los términos exigidos por la norma citada, el efectivo conocimiento de la condición normal que la entidad financiera pretende hacer conllevar en este caso, no incorporada a la escritura de subrogación. Luego, no puede darse por manifestada la voluntad del pegajoso, en el sentido de incluir a esta condición genérico como formando parte del contenido obligatorio del entendimiento, sin hacerse expresa remisión a su incorporación, ni constar facilitado un ejemplar al cohesivo y, en consecuencia, determinada la improcedencia de su aplicación, debe reintegrarse su valor al demandante.

De lo expuesto en este somero estudio de la cuestión pueden extraerse varias conclusiones, de las que interesa destacar:

i.- A la panorámica del derecho positivo vivo, es de esperar que la antiguamente excesiva litigiosidad derivada de las cláusulas de subrogación obligatoria en las cargas reales de hipoteca y en las obligaciones personales por ellas garantizadas, reduzcan significativamente su convexidad, al tener querido el parlamentario ya sea por iniciativa propia o intimado desde la Unión Europea, tutelar al comprador de inmuebles en su condición de consumidor.

ii.- Que no toda cláusula de subrogación es nula de pleno derecho, en rotundo; muy al contrario, si conjugamos la rectitud vivo con los pronunciamientos judiciales existentes, muestra de la cual figura en estas notas, el promotor inmobiliario adyacente con las entidades financieras, que no olvidemos que ejercen una costura social de primer orden como es el de que fluya el funcionarial, disponen de herramientas suficientes para diseñar y redactar cláusulas que permitan, por un flanco, que el promotor inmobiliario pueda consentir a la financiación necesaria para ejecutar la promoción proyectada y, por otro costado, que la entidad financiera disponga, a la hora de la valor de aceptar o no al comprador del inmueble como nuevo deudor hipotecario por subrogación, de un decano respaldo a la hora de aceptar o desaprobar dicha subrogación sin perjudicar por ello la operación de compraventa llevada a agarradera por su cliente (en este caso me refiero al promotor inmobiliario).

iii.- Que es preciso tener claro cuándo, cómo y de qué modo se puede hacer hacerse cargo al comprador el plazo de gastos, comisiones, etc, derivados de la subrogación hipotecaria.

Y, por extremo, aunque no menos importante,

iv.- Que la imposibilidad de obtener financiación por parte del comprador no siempre puede ser utilizada como argumento para resolver contratos privados de compraventa por parte del comprador, por lo que el mejor consejo que se pueda proporcionar al mismo es que, ayer de proceder a la firma de convenio de compraventa alguno tenga ya autorizada la operación de financiación, sea con la entidad que ha favorecer la construcción del inmueble mediante la subrogación en la señal existente de hipoteca y en la obligación personal garantizada, sea en otra entidad financiera que, por muy distintas razones, pueda resultar más interesante para su bienes.

Este artículo ha sido publicado en la “Revista Derecho Inmobiliario”, el 1 de octubre de 2014.

Lefebvre – EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

La subrogación del comprador en el denominado préstamo promotor

La subrogación del comprador en el denominado préstamo promotor

Según el Lado de España, en la primera transmisión de viviendas por parte de empresas dedicadas a su promoción y cesión, el comprador, ayer de comprometerse a subrogarse en la parte del préstamo promotor correspondiente a su vivienda deberá comprobar de que conoce las condiciones financieras de ese préstamo, que le deberán ser facilitadas por dicha empresa mediante la entrega de copia de la escritura correspondiente.

A través de dicha subrogación, que deberá ser aceptada por la entidad que dio el préstamo, el comprador pasará a ser el nuevo deudor del valor correspondiente a su vivienda, asumiendo sobre dicho coste todos los derechos y obligaciones del promotor frente a la entidad, pactados en la escritura del préstamo al promotor.

Igualmente, el Bandada de España advierte que, de acuerdo con la reglamento de consumo en vigor, en la primera liquidación de viviendas, tendrán la consideración de abusivas las cláusulas y estipulaciones que:

-Obliguen al comprador a subrogarse en la hipoteca del promotor o impongan penalizaciones en el supuesto de subrogación.

-Supongan cargar al comprador con los gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al mercader, como son los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al tendero (obra nuevo, propiedad horizontal, hipotecas parafinanciar su construcción o su división y suspensión).

-Impongan al comprador el plazo de tributos en los que el sujeto pasivo es el promotor.

-Impongan al comprador los gastos derivados del establecimiento de los accesos a los suministros generales de la vivienda cuando ésta deba ser entregada en condiciones de habitabilidad.

En un momento crematístico como el que nos encontramos, sin dejar de ser cierto que se vislumbra un horizonte positivo y en donde se atisban síntomas de restablecimiento en el mercado inmobiliario, no es posible desmentir que nos encontramos en presencia de un tablado en el que las entidades financieras, Bancos, Cajas de Ahorros, han poliedro un modismo copernicano en sus criterios de estudio de riesgos de tal guisa que, en estos momentos, los distintos comités de riesgos de estas entidades financieras han endurecido, o quizás sería más correcto opinar que han vuelto a incorporar la sensatez, en los parámetros a estudiar del pretendiente a financiación cuando la misma es necesaria para conseguir a la adquisición de un inmueble; puesto que no hemos de perder de traza que el transporte de camino a la transacción de un inmueble es, para la inmensa mayoría de las familias españolas, el del préstamo con seguro hipotecaria.

Estas reflexiones no pretenden en total demonizar la comportamiento del promotor inmobiliario, muy al contrario, en un país caracterizado por un tejido industrial pequeño del deseable, en el cual es el sector servicios el más extendido por su cosmografía, no se puede olvidar que ha sido la promoción inmobiliaria la que permitió que España disfrutara de unos primaveras dorados, siendo el motor, próximo con el turismo, del progreso crematístico de la sociedad española haciendo que, derivado de la construcción y traspaso de inmuebles fluyera el crédito, aumentase el consumo y se pusiera en marcha la crematística de mercado en estado puro, dicho lo cual, no obsta para que por distintas razones que no vienen al caso, los cimientos sobre los que se asentaron esos abriles de bonanza económica terminaran derrumbándose.

Ya se vio en pleno expansión inmobiliario, derivado de la gran elevada demanda en la importación de inmuebles, como germinaron diversas estrategias comerciales cuyo objetivo, totalmente verdadero por otro costado, no era otro que el de poder entregar de modo inmediata promociones inmobiliarias y así, se recordará como hasta no hace tanto tiempo era congruo habitual que el pretendiente a comprador se encontrara, a la hora de preguntar en las oficinas de la promotora inmobiliaria por las características, precio y calidades, que obtuviera como respuesta que ya estaba esa promoción totalmente vendida, pero que en breve se iba a iniciar otra en tal o cual sitio, dándose la paradoja de que en la oficina de cesión de una promoción inmobiliaria, que todavía se encontraba sobre plano, se procedía a la comercialización de otra distinta y que, seguramente, no estaría siquiera ubicada en la misma aldea; pero insisto, que siendo totalmente legítimos y respetables las estrategias comerciales quizás, no compartían igual naturaleza la forma en que las mismas se materializaban.

De esta confusión constructora, a mi entender, y con categórico respeto al conjunto de agentes, Distribución incluida, que intervienen desde la proyección del inmueble hasta que el comprador entra en el mismo con su interruptor, son el comprador y la entidad financiera los rudimentos claves de que el círculo se falleba.

Advirtiéndose en su momento determinados abusos por una parte del sector promotor inmobiliario en las condiciones en que los inmuebles eran comercializados y transmitidos a los compradores, el congresista castellano en defensa de la parte débil de la ecuación (el comprador asiduamente) dedicó parte de su esfuerzo en tutelar los derechos de los mismos, intentado de tal modo introducir cierto seguridad en los acuerdos y pactos acordados, o sería mejor opinar impuestos, entre promotor y comprador.

Sin dejar de ser cierta la afirmación acabada de realizar, no lo es menos todavía, que el senador gachupin obtuvo el impulso necesario a raíz de la sentencia del Tribunal de Probidad de las Comunidades Europeas de 9 de septiembre de 2004 (Asunto C-70/2003) en la que declaró el incumplimiento por parte del Reino de España de sus obligaciones sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con los objetivos perseguidos por la Directiva 93/13/CEE .

La Ley 44/2006, de 29 de diciembre de mejoría de la protección de los consumidores y usuarios por la que se modifica la Ley Caudillo de Defensa de los Consumidores y Usuarios .

El artículo 1 de la meritada norma, en su apartado 14 dice:

“Se añaden dos nuevas cláusulas, la 7 bis y la 17 bis, a la disposición final primera, y se modifica la cláusula número 22, en los siguientes términos: 22. La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al profesional. En particular, en la compraventa de viviendas: b) La concierto que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del profesional de la vivienda o imponga penalizaciones en los supuestos de no subrogación.”

El decorado en presencia de el que nos encontramos sería el de un resolución de compraventa privado entre promotor y comprador/consumidor, en el que en el interior de su clausulado se impone a este final la subrogación de un préstamo hipotecario concertado o incluso por concertar entre el promotor y una entidad bancaria o financiera, cuyo objeto era el de suministrar al promotor el ataque a la financiación precisa para poder aguantar a promontorio la construcción de los inmuebles.

Sentado lo precursor, la casuística ha sido variada, de tal forma que nos hemos opuesto con cláusulas que imponían determinadas penalizaciones por la no subrogación en la fianza actual de hipoteca concertada por el promotor “en condiciones preferentes y exclusivas para sus clientes”, o en otras ocasiones la traslación al comprador de los gastos de abolición del préstamo promotor en el caso de que buscara por su cuenta la financiación precisa para la adquisición del inmueble, etc, etc e, incluso, hemos llegado a ver, derivado de las agresivas estrategias comerciales comentadas anteriormente cómo en algunos contratos incluso el promotor aseguraba o, al menos, inducía al comprador a creer que la subrogación en el préstamo promotor estaba ya concedido por el solo hecho de la firma del entendimiento privado de compraventa, situación que ha puesto a más de una promotora en situación delicada sobretodo a la hora de enfrentarse a reclamaciones de resolución de contratos de compraventa al no aceptar la entidad financiera a su comprador como aventura asumible y, luego, financiable, puesto que no se ha de olvidar que aquella es la que, finalmente, ha de manifestar si acepta o no acepta lo que en técnica jurídica sería una subrogación de naturaleza personal de un deudor por otro y que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.205 del Código Civil. precisará en todo caso del consentimiento del merecedor.
La buena fe y el adaptado consistencia en derechos y obligaciones entre las partes intervinientes en la compraventa de inmuebles

El contrapunto a la buena fe y el calibrado nivelación entre los derechos y obligaciones de las partes de un entendimiento, en el que al menos uno no ha de ser consumidor, es la cláusula abusiva.

El artículo 10.bis de la Ley Común de Defensa de los Derechos de Consumidores y Usuarios (actualmente derogada) entiende por tal la condición no negociada individualmente que va en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del acuerdo. Al ganancia de esta definición, la propia norma establece ya una nómina de prácticas o cláusulas a las que se atribuye, ex lege, el carácter de abusivas, entre otras las contenidas en la disposición adicional primera de la Ley Genérico de Defensa de los Derechos de Consumidores y Usuarios tal y como hemos conocido anteriormente.

Pero la buena fe y el encajado permanencia en los derechos y obligaciones de las partes no es exigencia monopolio de la Ley Normal de Defensa de los Derechos de Consumidores y Usuarios, y así por ejemplo, el artículo 10 del Auténtico Decreto 515/1989, de 21 de abril, por el que se dictan determinadas normas de protección de los consumidores en relación con la ofrecimiento, promoción y publicidad que se lleve a angla para la liquidación de viviendas, los recoge como principios esenciales y que sirven de cojín para prohibir determinadas cláusulas. En consecuencia, para poder afirmar que una cláusula que imponga la subrogación hipotecaria del comprador en el préstamo promotor es o no abusiva es requisito inexcusable determinar si concurren o no los principios de buena fe y acordado inmovilidad; sin confiscación, la Ley Común de Defensa de los Derechos de Consumidores y Usuarios y el mencionado Vivo Decreto, por el que se dictan determinadas normas de protección de los consumidores en relación con la propuesta, promoción y publicidad que se lleve a final para la saldo de viviendas han facilitado, actualmente, el prospección de dichas cláusulas.

Como hemos gastado al principio de este artículo, la reforma llevada a límite por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre de progreso de la protección de los consumidores y usuarios por la que se modifica la Ley Común de Defensa de los Consumidores y Usuarios -EDL 2006/324695- sobre el apartado 22 de la disposición adicional primera de la Ley Común de Defensa de los Derechos de Consumidores y Usuarios, incluye de forma expresa la cláusula de imposición de subrogación hipotecaria o atribución de gastos que se deriven como abusiva al igual que el artículo 10.d) del Positivo Decreto 515/1989, de 21 de abril -EDL 1989/12931-, cuando afirma la naturaleza abusiva de las mismas cuando “impongan, en la primera saldo de viviendas, la obligación de abonar los gastos derivados de la preparación de la titulación que por ley o por naturaleza corresponden al comerciante (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción, o su división o suspensión)”.

La determinación de los gastos que por naturaleza correspondan al tendero, ha suscitado posturas contrarias por los autores jurídicos, por cuanto se trataba de un criterio difícil de utilizar para determinar la titularidad de un compra u otro. Y en cuanto a la distribución de los gastos en cumplimiento del derecho dispositivo, la doctrina mayoritaria opina que se prostitución de la forma más competición de distribución de los gastos, y que se corresponde con el teorema de que debe abonar un desembolso concreto aquel que mejor lo conoce, luego, el precepto proxenetismo de evitar los perjuicios que le puede causar al consumidor el desconocimiento de un pago que se le impute en la operación y que, en el caso concreto de los gastos que dimanen de la abolición del crédito hipotecario, se negociación de un pago que ha sido originado por el vendedor-promotor, es sostener, él ha precisado solicitar dicho crédito hipotecario para aceptar a límite la construcción, por la que obtendrá una rentabilidad económica, él ha contratado dicha financiación con la entidad bancaria o financiera que ha decidido, que mejor le ha convenido y bajo unas características concretas en el ámbito empresarial, por consiguiente, el consumidor no tiene ningún conocimiento del origen de tales gastos y, luego, de la posibilidad de selección de los mismos (VANESA ARBESÚ GONZÁLEZ. Revista de estudios jurídicos, económicos y sociales. Editorial SABERES. Pags. 10-11).

Ley Militar de Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece en su artículo 13.1 en concepto de señal el derecho a disponer de una información auténtico, eficaz y suficiente, incluyéndose adentro de la misma, apartado d), el tener comunicación al precio completo o presupuesto, en su caso, y condiciones jurídicas y económicas de adquisición o utilización, indicando con claridad y de guisa diferenciada el precio del producto o servicio y el coste de los incrementos o descuentos, en su caso, y de los costes adicionales por servicios, accesorios, financiación, aplazamiento o similares (sic).

Al final, nos encontramos con que toda esta prolija reglamento promulgada en defensa de los consumidores tiene un origen global, artículo 1.256 del Código Civil -EDL 1889/1-cuando afirma que “Será inepto el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo”.

La protección al consumidor adquirente de una vivienda, que aparecía ya en la derogada Ley Militar de Defensa de los Consumidores y Usuarios 26/1.984, de 19 de julio, incluía entre los cinco derechos básicos de los consumidores “la información correcta sobre los diferentes productos o servicios y la educación y divulgación, para proporcionar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo y disfrute” (artículo 2.1, d), e imponía en su art. 13.1 como obligatoria una información verdadero, eficaz y suficiente sobre los ingresos, productos y, en su caso, los servicios puestos a disposición de los consumidores y usuarios. Norma que contenía adicionalmente referencias específicas al pacto de saldo de vivienda en los artículos 5.2, j), 10.1, c) y 13.2 en los que se trataban aspectos como los materiales de construcción, gastos que pueden repercutir en el comprador y documentación a entregar en la adquisición de una vivienda. Deber de información que se reproduce en el presente Texto Refundido sobre protección de consumidores y usuarios, admitido por R.D. Legal 1/2.007 de 16 de noviembre. cuyo artículo 60 exige que el patrón ponga a disposición del consumidor la información relevante, exacto y suficiente, entre otras, sobre las características esenciales del arreglo, en particular sus condiciones jurídicas y económicas, y de los acervo o servicios objeto del mismo.

Exigencia justo que mereció de la atención específica de nuestro parlamentario, a través del RD 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa -EDL 1989/12931-, consciente nuestro diputado de que la protección del consumidor pasa inexorablemente por “la penuria de regular de forma sistemática un aspecto de distinto trascendencia para el consumidor o beneficiario, como es la información que ha de serle suministrada en la adquisición o arrendamiento de una vivienda” como reza su Exposición de Motivos.

A este fin de protección del consumidor y como avance reglamentario del derecho de información en el ámbito de la contratación inmobiliaria, se dictó como hemos expresado, el citado R.D. 515/1.989 de 21 de abril de aplicación a la propuesta, promoción y publicidad -EDL 1989/12931- que se realice para la traspaso o arrendamiento de viviendas que se efectúe en el entorno de una actividad empresarial o profesional, siempre que aquellos actos vayan dirigidos a consumidores, que recoge una serie de exigencias en relación al cumplimiento del deber de información, tendentes a asegurar una adecuada identificación de los sujetos del anuencia, de los inmuebles objeto de contratación, así como de los demás principios esenciales del anuencia, lo que en un anuencia de compraventa de un inmueble en construcción exige incluso que se haga constar con toda claridad la plazo de entrega y la etapa en que en cada momento se encuentra la edificación (ex artículo 5 del mencionado Existente Decreto). Circunscribe así su operatividad a situaciones en las que haya inconcluso cualquier procedimiento de proposición, promoción o publicidad para traicionar o arrendar viviendas en el entorno de una actividad empresarial siempre que estos actos vayan dirigidos a consumidores.

Así cuando la compraventa de una vivienda, admisiblemente de particular trascendencia para todo consumidor por su interés financiero y social, se realiza no a la aspecto de lo construido y terminado, sino mediante un tesina con sus correspondientes especificaciones, tanto la referida Ley Normal, como el RD 515/1989 -EDL 1989/12931-, establecen la doble obligación para el promotor, por un flanco, de fijar con claridad y suficiente publicidad el total contenido de la obligación, especificando las prestaciones propias del producto en forma pormenorizada a fin de no confundir al adquirente, y por otro flanco, de entregar el producto conforme a dichas especificaciones mencionadas.

En definitiva, como señala la STS 15 de marzo de 2010 -EDJ 2010/26449-, “la defensa del consumidor en la adquisición de una vivienda, se articula a través de un conjunto de normas previas y posteriores al convenio, que tienen que ver con fianza de una información precisa sobre lo que va a ser objeto de la saldo y que va a mover al comerciante a adecuarse a la reglamento publicitaria en vigor, real y no engañosa, en el particular relativo a las características físicas y jurídicas de la vivienda. Y en el caso de autos, se manejo de un pacto que cae por sus características internamente del ámbito de aplicación de la Ley 26/1984, de 19 de julio, Normal para la Defensa de los Consumidores y Usuarios -EDL 1984/8937-, en la contemporaneidad: arts. 60 y 61,1 TRLGDCU -EDL 2007/205571-), que aparece desarrollado en el art. 3,2 RD 515/1989, de 21 abril -EDL 1989/12931-, con evidentes reflejos constitucionales, en el que la propuesta en un sentido amplio, incluida la publicitaria y, con anciano razón, el documento contractual, determinan el derecho del comprador a admitir, a costa del mercader, la copia de diversos documentos sobre el objeto y precio del resolución.

Se manejo, en definitiva, de que tenga una representación cumplida de lo que va a lograr y que el comerciante asuma la obligación esencial y constitutiva de entregar al comprador la cosa vendida, una vez que ésta ha ajustado existencia efectivo y física cumpliendo de esa forma lo ofertado en la memoria de calidades y en la publicidad que se integran en el contenido del arreglo” (Sentencia Tribunal Supremo de 15 marzo 2010 -EDJ 2010/26449-).

Llegado el momento en que el comprador de una vivienda se subrogue en el préstamo con fianza hipotecaria concertado por el promotor inmobiliario, o en el supuesto de que el comprador haya conseguido por su cuenta financiación en mejores condiciones que las ofrecidas por aquél (como veremos más delante), se produce la sustitución de un deudor, el promotor, por otro, el comprador, quedando el promotor libre de sus obligaciones con la entidad financiera.

De esta forma, “en caso de cesión de finca hipotecada, si el mercader y el comprador hubieren pactado que el segundo se subrogará no sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino todavía en la obligación personal con ella garantizada, quedará el primero desligado de dicha obligación, si el merecedor prestare su consentimiento deliberadamente o tácito”, artículo 118 de la Ley Hipotecaria -EDL 1946/59-.

De lo antecedente se infiere, que para que el promotor quede totalmente desligado de sus obligaciones para con la entidad financiera, y viniendo legalmente reconocida la diferenciación entre la obligación personal, que sería el crédito, de la actual, que sería la hipoteca, es preciso, en los términos acabados de transcribir del artículo 118 de la Ley Hipotecaria -EDL 1946/59- que el demandante preste su consentimiento, aposta o tácito, a la subrogación además del comprador en las obligaciones personales del promotor; de ahí, que la sustitución de un nuevo deudor en superficie del primitivo, pueda hacerse sin conocimiento de este zaguero, pero no sin el consentimiento del reclamante, ex artículo 1.205 del Código Civil -EDL 1889/1-.

No es necesario advertir la diferencia entre “conocimiento” y “consentimiento”.

Lo previo es de suma importancia ya que, mientras el derecho actual de hipoteca constituye una obligación propter rem y, luego, sigue al inmueble con independencia de quién resulte ser el titular dominical del mismo, la obligación personal asumida por el promotor no disfruta de la misma consideración, de tal forma que, en el supuesto de que el comprador sólo se subrogue respecto de la carga auténtico de hipoteca y no sobre la obligación personal asumida por el promotor, será éste el obligado a continuar cumpliendo con sus obligaciones de suscripción al demandante, de forma tal que se podría conmover a la paradoja de que la vivienda adquirida por el comprador, subrogado en la hipoteca, tuviera que asistir a contestar por la errata de suscripción del promotor de alguna de las cuotas correspondientes a la financiación obtenida.

Para que tenga circunstancia lo previsto en el párrafo primero del artículo 118 de la Ley Hipotecaria -EDL 1946/59-, esto es, la subrogación del comprador en la obligación personal garantizada por hipoteca, será preciso que concurran los siguientes nociones: saldo de vivienda hipotecada, acuerdo entre promotor y comprador respecto de la subrogación de este postrero en la hipoteca que balasto el producto de la construcción financiada y, por extremo, que la entidad financiera preste su consentimiento.

¿Y si el nuevo deudor resulta insolvente. parte de la doctrina entiende que esta insolvencia no otorga a la entidad financiera una obra de regreso contra el antiguo deudor, en nuestro caso el promotor inmobiliario, basándose en lo dispuesto en el artículo 1.206 del Código Civil -EDL 1889/1-: “La insolvencia del nuevo deudor, que hubiese sido aceptado por el digno, no hará revivir la obra de éste contra el deudor primitivo, exceptuado que dicha insolvencia hubiese sido susodicho y pública o conocido del deudor al delegar su deuda”; sin secuestro mantengo el criterio contrario.

Efectivamente, si ponemos en decorado los actores principales que intervienen en la subrogación: vendedor-promotor, comprador y entidad financiera, resulta que, tal y como hemos trillado, es preciso el consentimiento de esta última para que la subrogación en la obligación personal tenga oportunidad, al no tener naturaleza propter rem y, por consiguiente, no seguir al inmueble gravado con hipoteca en seguro del cumplimiento de la misma (la obligación personal). Las entidades financieras realizan un minucioso y pormenorizado estudio de solvencia del nuevo deudor antaño que dar su consentimiento a la operación y, luego, en el supuesto de que el nuevo deudor resultare insolvente, circunstancias excepcionales por separado que no se puedan someter a estudio por el comité de riesgos correspondiente, entiendo que habrá sido la entidad financiera la que, actuando con fealdad ha terminado provocando tal situación, puesto que como tal entidad financiera ha de contar con una serie de medios humanos y técnicos que puestos en articulación a la hora de estudiar una operación de estas características suponga que, una vez aceptado el nuevo deudor suponga, de facto, la inaplicabilidad por derogación expresa, por actos propios, de lo previsto en el artículo 1.206 del Código Civil -EDL 1889/1- ayer transcrito.
Formalización de la subrogación hipotecaria

Una vez formalizado el préstamo hipotecario, las partes contratantes quedan obligadas en los términos recogidos en el propio pacto, por lo que cualquier modificación de sus condiciones pactadas requeriría el consentimiento de ambas partes contratantes. Luego, para alterar la titularidad del préstamo se precisaría, en todo caso, que la entidad acreedora prestase su conformidad, pues la financiación se concedió sobre la cojín de un determinado perfil de deudor que respondía del suscripción. Y esto debe ser entendido así con independencia de las vicisitudes que pudiese examinar, a lo prolongado del tiempo, el vínculo que originariamente libaba a los codeudores entre sí.

Igualmente, debe precisarse que cualquier cambio en la titularidad del inmueble ofrecido en fianza del préstamo en carencia afecta a las obligaciones derivadas de este, pues, por la propia naturaleza de un préstamo hipotecario, el inmueble se configura como una respaldo adicional a la propia solvencia del deudor o deudores, con independencia de quién sea el titular dominical en cada momento.

Por subrogación por cambio de deudor, que es el que aquí nos ocupa, se identifican las modificaciones contractuales con las que se sustituye al deudor del préstamo con la autorización (expresa o tácita) de la entidad acreedora, de modo que el nuevo prestatario asume todos los derechos y/o obligaciones que le correspondían a aquel.

En materia de préstamos hipotecarios, la subrogación de deudor se corresponde, normalmente, a operaciones de compraventa de inmuebles gravadas con un préstamo hipotecario precedente, en el que se subroga el comprador, acertadamente sea de viviendas nuevas con subrogación en el préstamo concedido al promotor, admisiblemente sea de viviendas usadas con subrogación en el préstamo que, en su caso, las piedrecitas. A su vez, la subrogación puede ser simple, en la que permanecen vigentes todas las condiciones de la operación en vigor, o con novación modificativa de las condiciones financieras del préstamo.

En estos casos, las entidades no tenían, desde el punto de tino estrictamente judicial, ninguna obligación de informar al nuevo prestatario, previamente a la formalización de la subrogación, de las condiciones que rigen el préstamo, ya que esta obligación recaía en el deudor innovador. En este sentido, expresamente, la norma de transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios concertados por personas físicas, cuya cuantía no rebasase la cantidad de 150.253,02 euros, disponía que, con independencia de las reglas establecidas en el Positivo Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información que se debe suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas -EDL 1989/12931-, en los préstamos otorgados a promotores inmobiliarios en los que se previera una posterior sustitución por los adquirentes de las viviendas debían incluirse cláusulas financieras con contenido similar al que se exigía para los préstamos regulados por la derogada Orden de 5 de mayo de 1994 .

En la misma trayecto, pero sin coto cuantitativo de la operación, la Orden EHA/2899/2011. en el punto 3 de su artículo 19, establece que “las entidades de crédito que concedan préstamos a constructores o promotores inmobiliarios, cuando el constructor o promotor prevea una posterior subrogación de los adquirentes de las viviendas en el préstamo, deberán incluir entre los términos de su relación contractual la obligación de los constructores o promotores de entregar a los clientes la información personalizada relativa al servicio ofrecido por las entidades en los términos previstos en esta Orden”.

Se refuerza tal previsión, a través de la Circular del Costado de España 5/2012, cuyo punto 12 del anejo 6 se dice que “12. En los supuestos en que la concesión de préstamos a constructores o promotores inmobiliarios prevea una posterior subrogación de los adquirentes de las viviendas en el préstamo, la inclusión en el correspondiente anuencia de la obligación de los indicados constructores o promotores de entregar a los cliente información personalizada sobre el servicio ofrecido por la entidad, recogida en el artículo 19.3 de la Orden EHA/2899/2011 -EDL 2011/235486-, no eximirá a la entidad de cerciorarse, ayer de aceptar la aludida subrogación, mediante los procedimientos apropiados, de que el cliente está adecuadamente informado sobre las características del préstamo”.

Así, coincidente con los criterios de buenas prácticas bancarias, el Servicio de Reclamaciones del Cárcel de España considera que, en aquellos casos en los que la entidad acreedora intervenga en el otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación, acertadamente como parta, para consentir la culto de forma expresa y, en su caso, para novar las condiciones del préstamo, aceptablemente como simple compareciente, resulta responsable de que el documento que va a regir la vida de la operación contenga la máxima información posible y de que no contenga incorrecciones u omita aspectos de tal trascendencia que pudieran condicionar el coste de la operación y/o la voluntad del cliente. Hay que entender que, si en última instancia la entidad tiene la potestad de confesar la subrogación del deudor hipotecario, es ella la primera interesada en que sus clientes conozcan las condiciones en que contratan, a fin de evitar situaciones de irregularidad informativa.

Exclusivo relevancia adquiere la exigencia de dicha diligencia informativa por parte de las entidades, en los casos de novación modificativa, entregado que ello implica, necesariamente, la existencia de negociaciones previas a la época de otorgamiento de la escritura pública. Luego, se considera que una interpretación diligente de las entidades exige que estén en condiciones de acreditar tener informado a sus clientes de la totalidad de las condiciones financieras, modificadas o no, de las operaciones objeto de subrogación; y todo ello con independencia de las responsabilidades que competen a cada uno de los intervinientes en la compraventa con subrogación de préstamo: la del comprador, de velar por sus propios intereses informándose de cuanto le pueda afectar, la del comerciante, de simplificar al comprador las condiciones del préstamo, y la del certificador, de desempeñarse de conformidad con lo dispuesto en la norma oficial.

Igualmente, se considera que en aquellos casos en los que la entidad, con posterioridad a la formalización del préstamo al promotor, ha emitido un documento, sin la consideración de propuesta vinculante, que va a servir al mercader como transporte de promoción para la subrogación de los posibles compradores en la financiación que le fue concedida, se entiende que debe contener, de modo clara e inequívoca, toda la información necesaria para el cálculo del coste auténtico de la operación, a fin de que el cliente pueda designar autónomamente subrogarse en ella o despabilarse otra alternativa en el mercado.

Puede suceder además, tal y como hemos gastado anteriormente, que con la finalidad de mejorar las condiciones de los préstamos hipotecarios, la parte deudora podrá subrogar a las entidades financieras prestamistas para otras entidades análogas, siendo de aplicación a las contratos de préstamo y crédito hipotecarios, cualquiera que sea la data de su formalización, aunque no conste en aquellos la posibilidad de amortización anticipada, y estando previsto el procedimiento incluso en el supuesto de que el primer digno no preste la colaboración; y ello con sujeción a la Ley 2/1994, de 30 de marzo, de modificación de préstamos hipotecarios. cuyo artículo 2, según redacción dada por el artículo 13 de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero -EDL 2007/211656-, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria, establece que:

“El deudor podrá subrogar a otra entidad financiera de las mencionadas en el artículo inicial sin el consentimiento de la entidad acreedora, cuando para abonar la deuda haya tomado prestado el moneda de aquélla por escritura pública, haciendo constar su propósito en ella, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.211 del Código Civil -EDL 1889/1-.

La entidad que esté dispuesta a subrogarse presentará al deudor una proposición vinculante en la que constarán las condiciones financieras del nuevo préstamo hipotecario. Cuando sobre la finca exista más de un crédito o préstamo hipotecario inscrito a merced de la misma entidad acreedora, la nueva entidad deberá subrogarse respecto de todos ellos.

La admisión de la propuesta por el deudor implicará su autorización para que la oferente notifique, por conducto oficial, a la entidad acreedora, su disposición a subrogarse, y le requiera para que le entregue, en el plazo mayor de siete días naturales, certificación del valía del débito del deudor por el préstamo o préstamos hipotecarios en que se haya de subrogar.

Entregada la certificación, la entidad acreedora tendrá derecho a enervar la subrogación si, en el plazo de quince días naturales, a contar desde la notificación del requerimiento y en respuesta al mismo, comparece delante el mismo Fedatario que le haya efectuado la notificación a que se refiere el párrafo previo y manifiesta, con carácter vinculante, su disposición a formalizar con el deudor una modificación de las condiciones del préstamo que igualen o mejoren la propuesta vinculante. De esta manifestación se dejará constancia en la propia reseña de notificación.

En caso contrario, para que la subrogación surta artículos, bastará que la entidad subrogada declare en la misma escritura acaecer pagado a la acreedora la cantidad acreditada por ésta por haber irresoluto e intereses y comisiones devengadas y no satisfechas. Se incorporará a la escritura un resguardo de la operación bancaria realizada con tal finalidad, en el que se hará indicación expresa que se efectúa a tal meta. El Actuario autorizante verificará la existencia de dicho documento bancario justificativo del plazo a la entidad acreedora originaria, así como que no se ha producido la flojedad a que se refiere el párrafo antedicho, a cuyo fin, la entidad subrogada deberá presentar copia del reseña legal de notificación de la proposición de subrogación de la que resulte que no se ha producido respuesta alguna con el sorpresa de enervar la subrogación.

No obstante, si el plazo aún no se hubiera efectuado porque la entidad acreedora no hubiese comunicado la cantidad acreditada o se negase por cualquier causa a alojar su plazo, bastará con que la entidad subrogada la calcule, bajo su responsabilidad y asumiendo las consecuencias de su error, que no serán repercutibles al deudor, y, tras manifestarlo, deposite dicha suma en poder del Fedatario autorizante de la escritura de subrogación, a disposición de la entidad acreedora. A tal fin, el Certificador notificará de oficio a la entidad acreedora, mediante la remisión de copia autorizada de la escritura de subrogación, pudiendo aquélla alegar error en la misma forma, en el interior de los ocho días siguientes.

En este caso, y sin perjuicio de que la subrogación surta todos sus género, el Magistrado que fuese competente para entender del procedimiento de ejecución, a petición de la entidad acreedora o de la entidad subrogada, citará a éstas, interiormente del término de ocho días, a una comparecencia, y, posteriormente de oírlas, admitirá los documentos que se presenten, y acordará, interiormente de los tres días, lo que estime procedente. El automóvil que dicte será apelable en un sólo sorpresa.

Consecuencia de lo mencionado, desde el instante mismo en que, por profesión de la Ley, tiene género la subrogación, se produce la sustitución de una entidad acreedora por otra, operando, en consecuencia, la plazo de otorgamiento de la escritura como punto de inflexión que marca la acabamiento de un crédito para la primera entidad acreedora y el principio de otro para la nueva, en tanto que la deuda persiste para la parte prestataria, de modo que esta ha dejado de ser deudora respecto dela primera entidad para serlo de la nueva, con todas las consecuencias jurídicas que implica este proceso para las distintas partes intervinientes.

Resolución del pacto de compraventa derivados del pacto de subrogación hipotecaria y controversias habituales respecto del modo de tener punto la misma.

Sucede con más frecuencia que la deseable, y sobre todo en momentos como el flagrante en el que, como dijimos al principio, las entidades financieras han actualizado los criterios para determinar la solvencia o insolvencia de los pretendientes a ser deudores hipotecarios, que la compraventa pactada entre el promotor inmobiliario y el comprador, no llega a perfeccionarse con la entrega del inmueble adecuado, entre otras razones a que el comprador, por diferentes razones no ha sido capaz de ser aceptado como nuevo deudor hipotecario; es aseverar, la entidad financiera no admite que el comprador se subrogue tanto en la respaldo hipotecaria como en la obligación personal, en la posición del promotor; pero igualmente sucede, como igualmente veremos más delante, que en ocasiones el comprador no es capaz de obtener financiación por sus propios medios.

Incluso veremos como en ocasiones, y derivado la agresiva promoción comercial de los promotores inmobiliarios, se presentan a la firma del comprador contratos de compraventa en los que se afirma, expresa o tácitamente que la subrogación está aprobada por la entidad financiera por la simple firma del acuerdo de compraventa en documento popular, de ahí que es de dinámico importancia para el promotor inmobiliario ser especialmente exquisito con la redacción de tales cláusulas.

Por final, hablaremos de la denominada doctrina de la imposibilidad sobrevenida como medio que permite al comprador a liberarse de sus obligaciones para el caso de que el cumplimiento de sus obligaciones devenga increíble.

Pues perfectamente, tal y como afirmábamos ayer, es posible que en el propio resolución se haya contemplado la subrogación del comprador en la hipoteca constituida por el promotor para la financiación de la construcción, arreglo que tal y como hemos conocido anteriormente, no es abusiva siempre y cuando se le hayan donado al comprador alternativas para la búsqueda por sus medios, si a su finanzas conviene, de otras fuentes de financiación.
Si apartamos aquellos contratos en los que se hubiera pactado expresamente entre las partes que la capacidad de la compraventa quedaba condicionada (hablando entonces de una condición suspensiva) a la concesión del crédito al comprador (ya sea por subrogación o no) o que la no fabricación de dicha financiación facultaría al comprador para resolver el anuencia, es preciso, tal y como señala ANA DIAZ MARTÍNEZ, en Revista Editorial Civil-Mercantil número 7/2013, pág. 9, analizar si el promotor asume propiamente una obligación, en este caso a conseguir financiación al comprador, y si dicha obligación es esencial o accesoria de la principal: la compraventa del inmueble.

Como veremos, deben ser objeto de tratamiento sumarial desigual aquellos contratos en los que se recoge una información de un determinado producto financiero, de aquellos que pueden crear en el comprador una expectativa a ser aceptados por la entidad financiera y, por posterior y caso más extremo, de aquellos en los que directamente se afirma que la subrogación está pre-aceptada por la entidad financiera a errata de que el promotor identifique, y bastando con la sola identificación del comprador y futuro deudor hipotecario.

Pasemos a ver algunos de los supuestos planteados, a través de las decisiones judiciales dictadas en alternativa de los conflictos creados.

En primer empleo, podemos encontrarnos frente a supuestos en que el préstamo con fianza hipotecaria solicitado y otorgado al promotor inmobiliario haya sido destinado a fin diverso del de proceder a la construcción proyectada o, habiéndolo dedicado, favor errado en el presupuesto necesario para acometer la misma. En este sentido, es clarificadora la Sentencia 1185/2008 de 18 de diciembre del TS -EDJ 2008/253390-. La argumento de los compradores puede resumirse en que el párrafo primero del artículo 118 de la Ley Hipotecaria -EDL 1946/59-, aplicable a la subrogación no sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca sino incluso en la obligación personal con ella garantizada; de tal forma que lo precedente determina, al no producirse una novación, “una relación contractual clara entre la entidad hipotecante y el subrogado en el crédito hipotecario”, con retroacción de sus bienes al momento de la constitución de la hipoteca; mientras que el art. 1.101 del Código Civil -EDL 1889/1- (“Quedan sujetos a la indemnización de los daños perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas”), aplicable a la responsabilidad contractual como en este caso sería la del Asiento ya que su obligación como financiador “es tener protegido que habrá parné suficiente para construir las viviendas, que es la finalidad esencial para la que nace el préstamo”, concurriendo claramente el trabazón causal entre la negligencia del Cárcel, al permitir a la promotora disponer del plata del préstamo sin las garantías establecidas en la escritura pública, y los daños y perjuicios sufridos por los compradores, consistentes en los intereses indebidos del préstamo originario, los intereses del segundo préstamo hipotecario que hubo de solicitarse para poder terminar las viviendas, porque “si el Asiento no hubiera actuado con negligencia, no habría surgido el problema, entregado que cuando abandonó la obra la promotora, tenía que activo habido en la cuenta del préstamo hacienda suficiente para poder terminarla, y no hubieran tenido mis representados daños de ninguna naturaleza de los que se les han ocasionado”.

Pues correctamente, comparable planteamiento no fue acogido, precisamente por la subrogación de los compradores en las responsabilidades derivadas de la hipoteca y en la obligación personal con ella garantizada, sólo podrían requerir por daños causados por el Mesa al deudor en cuya posición se subrogaron, es sostener la promotora, y claro está que a quien podían perjudicar los pactos de ésta con el Costado para disponer del pasta del préstamo sin todas las garantías exigidas en principio por este postrer era al propio Lado, no a la promotora, que al fin y a la postre conseguía una anciano solvencia de la inicialmente prevista.

Indiscutida, por consiguiente, la responsabilidad contractual de la promotora no demandada, que era la jurídicamente vinculada a los recurrentes mientras se disponía del billete del préstamo, no cerca de superponer a esa responsabilidad contractual frente a los compradores la del Lado demandado.

En segundo sitio, nos encontramos aquellos supuestos en los que, tal y como se ha afirmado a lo extenso de este artículo, no se ha sido exquisito a la hora de redactar la cláusula correspondiente de subrogación hipotecaria de tal forma que, el comprador entiende que dicha subrogación está garantizada por la mera firma del resolución de compraventa con el promotor inmobiliario. Entre otras muchas, encontramos la Sentencia número 805/2012 de 16 de enero del Tribunal Supremo -EDJ 2013/46682-, En este supuesto, los compradores sostenían que la promotora inmobiliaria ha incumplido la cláusula del acuerdo en la que se estableció expresamente la autorización de los compradores de subrogarse en el pacto de préstamo suscrito entre la promotora y la entidad bancaria designada en el convenio, garantizando de ese modo la consecución de la correspondiente financiación para la adquisición de la vivienda.

La redacción de dicha cláusula santificaba que: “En todo caso, si así lo desea, el RESERVISTA se subrogará en un préstamo hipotecario tramitado por ……. con la entidad bancaria ……. con un tipo de interés a 1 año del Euribor + 0,75%, ascendiendo la responsabilidad hipotecaria que corresponde a la finca objeto de este acuerdo a ……… euros. Dicho préstamo tiene establecido un plazo de amortización de hasta 30 abriles; comisión por subrogación 0,30%, carece de comisión de amortización anticipada; pero cuenta con un 1% en concepto de comisión de revocación total”.
Por lo tanto, según dicha cláusula en todo caso, si así lo desea el comprador se subrogaría en el crédito hipotecario tramitado por el promotor inmobiliario.

Dicho tenor, lleva al Stop Tribunal a considerar que la vendedora se comprometía a que la entidad financiera aceptase la subrogación, y para ello era necesario que la vendedora hubiese pactado con el Bandada que, como se refleja en la sentencia recurrida, que la sola aval hipotecaria fuese suficiente para la subrogación, por lo que el Faja debería aceptar a todos los propietarios que lo quisieran.

Este pronunciamiento radical, del pacto de reserva se desarrolla en el resolución de compraventa, en sus cláusulas 2ª y 3ª ayer transcritas, en la que se refiere que el mercader está gestionando el préstamo hipotecario, es proponer, aún no estaba concedido, y se recogía la posibilidad de que el Cárcel variase plazos e importes, de acuerdo con los datos económicos de los compradores.

En la sentencia recurrida, del que trae causa la posterior sentencia dictada en casación, en interpretación del pacto, se declara que en el arreglo de reserva y en el de la compraventa no se menciona la posibilidad de que el Bandada rechazase la subrogación.

El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse, en otros casos, sobre la obligación, pactada, de la vendedora de suministrar financiación y la ha venido considerado accesoria, en cuanto en el resolución se reflejaba como un deber de actividad y no de resultado, pues el propio comprador podía gestionarla por su cuenta, sin perjuicio de la indemnización que pudiera pedir en caso de sufrir perjuicios.

Sin confiscación, en el presente caso, en la redacción del entendimiento de reserva efectuada por la vendedora, se efectuó una proposición de gran atractivo comercial, cual era que “en todo caso, si así lo desea el reservista se subrogará” en el préstamo hipotecario que gestionaba el promotor inmobiliario.

Por su singular característica esta no era un obligación secundaria o prescindible, pues se le estaba asegurando al comprador la financiación, en todo caso, cuya partida resultó determinante para frustrar el resultado del arreglo.

La interpretación que se da al tenor contractual se manguita en la literalidad del resolución puesto que si los términos de un pacto son claros y no dejan ocasión a duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido textual de sus cláusulas. Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas (artículo 1.281 del Código Civil -EDL 1889/1-) y adicionalmente resulta ajustada a la deducción, pues si acertadamente toda subrogación requiere la aquiescencia del reclamante hipotecario (Cárcel o entidad financiera), en este caso, la vendedora se comprometió a que la entidad de crédito aceptaría la subrogación y no lo respetó.

De ahí que nuestro Tribunal Supremo llegue a afirmar que una cosa es lo que la vendedora podía legalmente hacer y otra, a lo que se comprometió a efectuar con el comprador, al que hizo creer que “en todo caso” podría subrogarse.

La conducta que podía estar al calibre de la vendedora era tener pactado con el cárcel una subrogación que eludiese la responsabilidad universal (ex artículo 1911 del C. Civil -EDL 1889/1- “del cumplimiento de sus obligaciones argumenta el deudor con todos sus ingresos, presente y futuros”), limitando la responsabilidad al valencia del inmueble, con lo que la subrogación no dependería de la solvencia del comprador, y esto no lo hizo, frustrando esencialmente las expectativas del comprador, por lo que el mercader deja de respetar lo pactado con el adquirente.

Otro supuesto que se ha planteado a lo extenso de este estudio es el de que gastos y comisiones han de admitir los compradores de un inmueble cuya construcción se ha financiado a través de un préstamo promotor y cuya subrogación se ha pactado. En estos casos no se discute la subrogación en sí misma, sino el modo de ejecutarla, esto es, si se puede aplicar o no comisiones, desde qué vencimiento han de admitir, o mejor dicho, desde que época corren los intereses de cuenta de los compradores.

Nuestro Parada Tribunal, en su Sentencia número 743/1993, de 9 de julio -EDJ 1993/6887- afirma que los compradores tienen obligación de satisfacer a la compañía vendedora sólo las cantidades abonadas por la misma en concepto de principal del préstamo, sin que tengan obligación de satisfacer los intereses de dicho principal hasta el momento en que se les otorgue la posesión de la cosa adquirida, debiendo, por consiguiente, descontarse dichas amortizaciones, en caso de que las hubiere satisfecho la entidad vendedora, del principal total del préstamo y en caso de adeudarse intereses por tales principales deberán ser descontados en la balance a practicar; que solamente tiene obligación cada uno de los actores, de satisfacer las cantidades abonadas por gastos causados para la puesta en marcha de la Comunidad de Propietarios, excluyéndoseles de todos aquellos que no tengan este carácter al no tener la posesión de la cosa adquirida;

Según el caso enjuiciado, promoción de una serie de viviendas de protección oficial, del párrafo primero del art. 24 del Decreto de 10-11-1978, que desarrolla el Positivo Decreto Ley de 31-10-1978 -EDL 1978/3554-, sobre construcción, financiación, uso, conservación y explotación de viviendas de protección oficial, precepto en el que se dispone, bajo la epígrafe de «Préstamo saco al promotor y al adquirente», que: «La calificación provisional de las viviendas de protección oficial posibilitará a los promotores la adquisición de préstamos saco cualificados, en los cuales los adquirentes se subrogarán a partir del momento de elevación a escritura pública del arreglo privado de compraventa y pasarán a tener la consideración de préstamos al adquirente», con lo cual, dicho precepto toma en cuenta la momento de la cédula de calificación provisional porque posibilita al promotor para obtener préstamos hipotecarios, pero la subrogación en ellos por los adquirentes ha de ser a partir del momento de elevación a escritura pública del pacto de compraventa, siendo, luego, la sentencia de la Audiencia la que da una alternativa errónea al problema planteado sobre la término en que los compradores han de abonar los intereses del préstamo.

Por lo que respecta al momento del plazo del principal del préstamo y de los intereses devengados, la tratado 3.ª del pacto no establece reglas específicas, pues en el ap. c) de la misma se indica que «el resto hasta alcanzar el precio original de la vivienda vendida, corresponden al préstamo saco obtenido por la compañía promotora, por cuyo motivo le retiene y descuenta el comprador del precio de esta adquisición», pero en su inciso final, dispone que el comprador «se compromete a aceptar en presencia de la entidad de crédito que lo ha concedido, la condición jurídica de deudor del mismo y consecuentemente a hacer efectivo su cuota en los plazos y condiciones que le sean fijados de conformidad con la Ley, subrogándose en las garantías, incluso, reales, que se establezcan», disposición la referida que, indudablemente, debe ser interpretada como índice de remisión a los Decretos ya mencionados 3148 -EDL 1978/3554- y 31/1978. lo que significa dar entrada a las prescripciones del artículo 24 del Decreto 3148/1978, con arreglo al cual, la subrogación en el préstamo tendrá espacio a partir del momento de elevación a escritura pública del arreglo privado de compraventa.

Por otra parte, la hermenéutica de las estipulaciones ayer reseñadas permiten considerar que una vez establecido oficialmente el precio de la vivienda se procederá a efectuar la rebaja de cuentas, a practicar con antelación a la entrega de llaves, así como que para el caso de que el saldo fuese benévolo a la promotora, el comprador vendrá obligado a abonarlo en el acto de la entrega de llaves y firma de la correspondiente escritura de compraventa, y regalado que su otorgamiento equivale a la entrega de la cosa objeto del acuerdo, es de obtener a la conclusión de encontrarse obligados los compradores a satisfacer los intereses de los préstamos respectivos a partir de que se le conceda la posesión de la vivienda.
Otra sentencia dictada en relación con el díes a quo a partir del cual los compradores asumen el plazo de los intereses de la financiación obtenida por el promotor inmobiliario se encuentra en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria número 306/2006, de 11 de abril -EDJ 2006/62788-. Este asunto gravita sobre un convenio privado de compraventa, de adhesión, puesto que se parte de un texto impreso y tan sólo se rellena lo relativo al nombre del comprador y el precio.

Por lo que respecta a la cláusula octava (que reza así: “El promotor podrá constituir hipoteca sobre el solar y edificaciones en construcción en seguro del préstamo hipotecario que solicite, en cuyo caso queda facultado para distribuir su coste entre las viviendas, deduciendo al precio de saldo las cantidades que a cada una se asignen, subrogándose el adquirente en la parte de crédito correspondiente así como en los intereses desde la plazo de certificación final de obra o desde la entrega de las llaves de la vivienda, aparcamiento y trastero si esta entrega fuera precursor a aquel”), la misma contiene dos previsiones: una primera relativa a la posibilidad de que el promotor constituya un préstamo hipotecario y el comprador se subrogue en la parte correspondiente al tierra que negocio, y una segunda relativa al cargo de los intereses del citado préstamo desde la momento del entendimiento final de obra o desde la entrega. A tenor de lo dispuesto en el artículo 10.1 C de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios -EDL 1984/8937-, las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la propuesta o promoción de productos y las cláusulas no negociadas de los productos y servicios, deben cumplir los requisitos de la buena fe y calibrado contrapeso entre los derechos y obligaciones de las partes. Por su parte, el artículo 10 bis del mismo texto constitucional considera abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente, que en contra de las exigencias de la buena fe, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del acuerdo, siendo la consecuencia jurídica la inútil de pleno derecho de las cláusulas abusivas tal y como establece el artículo 10 bis.2 del indicado texto.

Desde tal perspectiva, se sentencia que la cláusula octava del anuencia resulta nula de pleno derecho, en la medida en que atribuye al comprador los intereses del préstamo hipotecario concedido al promotor por el tiempo que va desde la vencimiento del certificado final de obra hasta la entrega del objeto de la compraventa, y ello por cuanto si proporcionadamente resulta reglamentario y habitual mecanismo de financiación la suscripción de un préstamo hipotecario por el promotor y la subrogación del comprador en la parte correspondiente al asfalto adquirido como suscripción del precio o parte del mismo, carece de contraprestación para el comerciante que el comprador se obligue al plazo de los intereses ayer de la escritura de transacción y correspondiente subrogación en la hipoteca.

En igual sentido nos encontramos con la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 26 de noviembre de 1993. Por lo que al préstamo hipotecario se refiere, la cláusula tercera del arreglo de compraventa consignado en documento privado establece que «queda competente el comerciante para administrar y concertar préstamos hipotecarios con seguro del todo o parte del edificio en que se comprende la finca objeto de este entendimiento. Y si se hiciere uso de ello el comprador quedará obligado a la amortización del préstamo y al cuota de los intereses y gastos que el mismo origine, en la forma, plazos y condiciones pactadas por la Sociedad vendedora con la entidad prestamista».

El promotor inmobiliario esgrime el argumento de que de tal cláusula resulta que los compradores han de hacer frente no sólo al crédito hipotecario que se fija como parte del precio, sino incluso a los intereses del llamado préstamo al promotor, comprensivo del período de tiempo mencionado a la época en que se produce la subrogación del comprador en el préstamo concertado, mientras que los compradores, como no podía ser de otro modo, afirman que no han de hacer cuota de vencimiento alguno del referido préstamo hipotecario sino desde la época de otorgamiento de escritura pública, que coincidiría con la de la subrogación en crédito.

Una interpretación sistemática del entendimiento privado de compraventa, guiada por la idea de rechazo a los incrementos de precio que se desprende de los artículos 10.C.5 y 11 de la Ley 26/1984, de 19 julio para la defensa de los Consumidores y Usuarios -EDL 1984/8937- conduciría a entender que el plazo del resto del precio de la compraventa se haría mediante la subrogación del comprador en el préstamo concertado por el promotor en las condiciones por él estipuladas en el préstamo concedido para financiar la construcción, mecánica que, por cierto, es la propia de los préstamos a las promotoras de viviendas de protección oficial que se contempla en los arts. 24 del Actual Decreto de 10-11-1978 -EDL 1978/3554- y 6 del Vivo Decreto de 14-12-1983.

La promotora inmobiliaria manguita la petición que ejercita del resto de las cantidades en la cláusula 6.ª del convenio de compraventa según la cual «Todos los gastos, incluso notariales y registrales y arbitrios incluido el de plusvalía, e impuestos que se ocasionen por motivo de la presente compraventa, tanto de este pacto, como en su día las de la escritura pública de compraventa, serán exclusivas del comprador. Será igualmente de cuenta del comprador en la parte proporcional que le corresponda según el coeficiente de la finca que adquiere, los gastos de seguro contra incendios del edificio, así como los seguros contra riesgos a terceros en los ascensores y derechos de enganches de los servicios de luz, agua y alcantarillado».

Es de señalar que conforme a lo dispuesto en el apartado 5 de la signo C del núm. 1 en relación con el número 4 del artículo 10 de la Ley 26/1984 de Defensa de los Consumidores y Usuarios -EDL 1984/8937-, han de ser reputadas nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestos los incrementos de precio por servicios, accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales, susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso y expresadas con la debida claridad y separación.

Sin retención, desde el punto de instinto de pura técnica jurídica la cuestión es si los pagos que se reclaman sobre el precio pactado pueden ser tenidos como «prestaciones adicionales, susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso».

Si es cierto que el artículo 1.258 del Código Civil -EDL 1889/1- «según el cual» los contratos «obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino asimismo a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley» impone al mercader de un apartamiento integrado en un edificio objeto de una promoción, la entrega del apartamiento con todos los servicios propios de la finalidad de vivienda al que se destina tales como luz, agua y alcantarillado, que han de estar en disposición de ser conectados a los diferentes apartamentos, por lo que no puede entenderse que la instalación de tales servicios o la conexión del edificio global a las conducciones generales constituye una «prestación adicional» a la entrega del morada, como siquiera puede entenderse, dada su esencialidad, que sean prestaciones «susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso», imponiéndose luego la inaplicación de la cláusula 6.ª del arreglo que no podría servir de fundamento para la viabilidad a la exigencia de las tasas que la actora abonó al Concejo en concepto de acometido de agua y alcantarillado, ni de la repercusión realizada por el Concejo por los gastos de instalación de un nuevo centro de transformación eléctrica.

A continuación tendremos la oportunidad de examinar un supuesto en el que el comprador, para resolver el resolución privado de compraventa firmado con el promotor inmobiliario alega que, según entendió, la entidad financiera no podía negarse en ningún caso a aceptarle como nuevo deudor hipotecario y de la obligación personal que dicha fianza positivo garantizaba y que, por no serle posible obtener financiación por sus medios nos encontraríamos frente a un supuesto de imposibilidad sobrevenida de cumplimiento del objeto del entendimiento. Esta es la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia, número 94/2012 de 21 de febrero -EDJ 2012/38192-. El comprador afirma que la subrogación en el préstamo hipotecario delante la entidad financiera se hizo verbalmente y se desistió de ella al solicitarle un aval, argumentado que la subrogación tan sólo era una opción, consistiendo la otra en solicitar un nuevo préstamo, lo cual hizo en otras entidades financieras aunque tan sólo tenga documentación acreditativa de haberlo solicitado en una concreta y luego, ser capaz de acreditar exclusivamente que fue una entidad bancaria la que le negó la financiación pretendida.

Acudiendo como testificador el director de la sucursal de la entidad financiera que había concedido al promotor inmobiliario la financiación precisa, el mismo indica que la situación económica de la clan no es un documento que permita determinar si al comprador le iban, o no, a dar un préstamo hipotecario, separadamente de que él no quería que lo avalaran.

La solicitud principal del comprador consistente en la solicitud de resolución del acuerdo por imposibilidad sobrevenida y la devolución de lo abonado más el interés permitido incrementado en un 2%, es desestimada puesto que la aplicación de la imposibilidad sobrevenida exige el que ésta no haya sido provocada, suscribiendo los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia en el sentido de que la abandono de prueba documental relativa a la afirmación de que la entidad que financió al promotor inmobiliario le hubiera inepto la subrogación en el préstamo hipotecario o que le exigiera un aval de un tercero, teniendo la posibilidad de iniciar la formalización de dicha subrogación al objeto de que formalmente se le denegara, y si admisiblemente se defiende diciendo que todo ello fue verbal, lo cierto es que pudo y debió traer como testificador a aquel empleado del parcialidad con quien trató verbalmente dicho asunto; muy al contrario, es la promotora inmobiliaria quien trae a la directora de la entidad financiera, la cual ratificó el documento aportado por la misma en donde se dice de forma taxativa que no consta solicitud alguna del comprador en orden a la subrogación del préstamo hipotecario.

Si acertadamente es cierto que en este supuesto que estamos viendo, el comprador si aportó una comunicación de una entidad financiera denegándole su solicitud de préstamo hipotecario, y así caldo a refrendarlo el director de dicha entidad, sin confiscación, no se considera que con ello se acredite de forma plena la alegada imposibilidad sobrevenida, pues la abandono de prueba relativa a constatar que efectivamente se le denegó la subrogación en el préstamo promotor, donde se estima que gozaba de longevo facilidad en orden a obtener la precisa financiación, pues se trataba de subrogarse en la hipoteca que ya gravaba el inmueble y no de una solicitud nueva, impide considerar la alegada imposibilidad al cuestionarse con ello que el deudor sea visible a su acaecimiento, pues éste es uno de los utensilios exigidos para que opere dicho concepto emancipador, no debiendo olvidar que el artículo 1.105 del Código Civil -EDL 1889/1- tan sólo admite la irresponsabilidad del deudor cuando la imposibilidad del cumplimiento de la obligación sea insuperable y no se deba a su voluntad.

Alega el comprador que el hecho de hallarse en el paro equivalía a considerar que no podría obtener financiación, si admisiblemente tal afirmación no junto a considerarla como taxativa, ni cerca de otorgarle la cualidad de hecho patente exento de prueba, pues precisamente, y aunque parezca sorprendente la entidad financiera del promotor inmobiliario afirmó que el desempleo en sí mismo no es una causa cibernética de denegación del préstamo, pues ello depende de las circunstancias personales, clase de paro, o de las garantías adicionales, está cuestionando esa equivalencia, y si admisiblemente el comprador afirma que le pidieron un aval y él no quería acudir a su comunidad, el tribunal reitera que no ha quedado acreditado que el hecho de que se hallara en situación de desempleo guardara relación causal directa e inmediata, en este concreto caso, con el evento (imposibilidad) que se afirma como causa del resultado, no estimándose en saco a todo ello que sea de aplicar a este concreto caso la imposibilidad sobrevenida alegada, debiendo precisar que la invocación que hace de la tratado tercera, 3.3, de las condiciones generales del resolución no desvirtúa lo expuesto, pues si poco se desprende de dicha cláusula es que concede la opción resolutoria una vez que conozca la no conformidad de la entidad financiera con la subrogación o la no concesión del préstamo.

Por postrer, y respecto de la obligación de los compradores subrogados en el plazo de comisiones a la entidad financiera titular de la señal hipotecaria generada a consecuencia de la financiación al promotor inmobiliario, es interesante la Sentencia de la Audiencia Provincial de Mingrana número 369/2010 de 30 de septiembre -EDJ 2010/322318-.

En esta sentencia, el comprador reclama la cantidad percibida por la entidad financiera, en concepto de comisión por subrogación en determinado préstamo hipotecario, estimando vulnerada la legislatura aplicable al pacto, al no asistir pacto que obligase al comprador al cuota de la comisión alguna por razón de la subrogación indicada, al no haberse prestado, de forma efectiva, un servicio bancario que justifique el cargo realizado.

La entidad financiera justifica tal adeudo en la incorporación de tal comisión, en la escritura de constitución del préstamo, concedido al promotor inmobiliario contemplando expresamente en dicha escritura otorgada entre este y aquélla la “posibilidad de que los adquirentes de las fincas a que se refiere esta escritura se subroguen en la parte del préstamo e hipoteca en la que, de conformidad con la misma resulte gravada la finca”, estipulándose en dicho documento, en el que no intervino lógicamente el posterior comprador de la vivienda, en el apartado comisiones, la del 0,75% sobre la cantidad del principal subrogado, a satisfacer, en primera transmisión, por el adquirente en el momento de subrogación del préstamo, quedando obligado el comprador a su suscripción, cuando en la posterior escritura de compraventa y simultánea subrogación en el préstamo hipotecario, manifestó, “que conoce íntegramente y acepta la escritura de préstamo hipotecario consignada en el epígrafe cargas”, asumiendo la posición de deudor, con todos sus derechos y obligaciones.

Es importante destacar que, en la citada escritura de subrogación, en el apartado cargas, al hacer mención a la escritura otorgada con ocasión del préstamo al promotor inmobiliario, no se incluye ninguna información sobre la comisión controvertida, que siquiera aparece mencionada, en la escritura de subrogación cuando se reseñan las cláusulas y condiciones del préstamo hipotecario, aunque al final señalan los comparecientes que “en todo lo demás, ambas partes consideran vigentes y asumen la subsistencia de la escritura de préstamo hipotecario que se modifica”.

La cuestión fundamental, debe situarse en sí junto a entender aceptada la comisión por el comprador, partiendo del principio, principal en derecho de obligaciones, de que solo puede consentirse aquello que se conoce, obviamente, en otro caso, ni puede hablarse de exigibilidad de la comisión controvertida, debiendo procederse a su restitución, ni junto a menos aún susurrar de simulación, sobre aquello que no puede entenderse conocido, ni obligatorio.

Dispone el artículo 1 de la ley que regula las condiciones generales de la contratación que:

“1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al convenio sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de se extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

2. El hecho de que ciertos utensilios de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan división individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del arreglo se la apreciación completo lleva a la conclusión de que se comercio de un anuencia de adhesión”.

Por consiguiente, en primer circunstancia, la Audiencia cuestiona que no proceda aquí aplicar esta legislatura, por la negociación de algunas de las estipulaciones del préstamo individualmente con el actor, a tenor de la clara redacción del postrero inciso de este precepto.

En nuestro ordenamiento legal las normas que expresamente regulan el derecho de los consumidores y usuarios a la información, se traducen en concretos deberes a cargo del patrón, destacando aquí aquellos que imponen, como aparato necesario para la formación del consentimiento, determinados requisitos para que las condiciones predispuestas por una de las partes, redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos, formen parte de la lex privata, y resulten obligatorias. El diputado tráfico así de reforzar la vacuo y justo formación de la voluntad contractual del consumidor.

Para examinar aquí si la comisión de subrogación litigiosa es una condición normal, sometida, en cuanto a su incorporación, a las reglas establecidas en el artículo 5 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación. se debe recapacitar que la condición militar, es aquella cláusula predispuesta, con el objetivo de ser aplicada a varios de contratos, redactada de forma previa y particular por la entidad predisponente, que se incorpora al arreglo sin tener sido negociada, integrando el contenido del anuencia al que el consumidor se adhiere, sin posibilidad de influir en su contenido.

La comisión de subrogación se estableció en el préstamo del promotor, imponiendo la obligación de satisfacer, en la primera transmisión, al adquirente, el 0,75% del principal subrogado a la entidad demandada. Obviamente se estipuló con el objeto de aplicarse a las sucesivas subrogaciones, contempladas expresamente en tal escritura, por los futuros adquirentes de las viviendas, sin negociarse con ellos, que no influyeron en su redacción, estando elaborada de forma previa y autónomo por la entidad demandada, la entidad financiera, predisponente, única favorecida por su incorporación, y que amparada en su redacción mantiene la licitud de su cobro. No se ha acreditado la negociación de tal comisión, ni siquiera el pacto individualizado de incorporación al arreglo con el actor, es más la invocación de su recepción, realizada por la parte demandada, roborar su carácter adhesivo, y el necesario sometimiento a las reglas de incorporación del artículo 5 de la Ley 7/1998 -EDL 1998/43305-, para que pueda estimarse obligatoria para el demandante, haciendo así inviable la argumento de restitución por el entablada.

El artículo 5, de la Ley de condiciones generales de la contratación -EDL 1998/43305- establece que; “1. Las condiciones generales pasarán a formar parte del anuencia cuando se acepte por el adhesivo su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo arreglo deberá hacer relato a las condiciones generales incorporadas. No podrá entenderse que ha habido recepción de la incorporación de las condiciones generales al anuencia cuando el predisponente no haya informado expresamente al adhesivo acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. 2. Los adherentes podrán exigir que el Fedatario autorizante no transcriba las condiciones generales de la contratación en las escrituras que otorgue y que se deje constancia de ellas en la matriz, incorporándolas como anexo. En este caso el Actuario comprobará que los adherentes tienen conocimiento íntegro de su contenido y que las aceptan.”

Entre los requisitos de inclusión, es importante destacar luego, que no se admite el reenvío a textos o documentos que no se facilitan previa o simultáneamente a la conclusión del convenio, sin que conste facilitado al demandante el contenido de la escritura de préstamo concertado con el promotor, donde se incorporó la obligación de suscripción de la comisión de subrogación al adquirente, destacando que en la escritura de subrogación, no se hace narración expresa a esta condición universal, ni a su incorporación, y no se invoca, siquiera se acredita, la comprobación y conocimiento del cohesivo, en los términos establecidos en el apartado segundo del precepto trascrito.

En este supuesto, sólo consta la consentimiento de la escritura de préstamo con la promotora, descrita en el epígrafe de cargas, donde no se hace mención al plazo de comisión de subrogación, y la remisión de las partes a la vigencia y subsistencia de la citada escritura, no garantiza, en los términos exigidos por la norma citada, el efectivo conocimiento de la condición genérico que la entidad financiera pretende hacer implicar en este caso, no incorporada a la escritura de subrogación. Luego, no puede darse por manifestada la voluntad del aglutinante, en el sentido de incluir a esta condición universal como formando parte del contenido obligatorio del arreglo, sin hacerse expresa remisión a su incorporación, ni constar facilitado un ejemplar al pegajoso y, en consecuencia, determinada la improcedencia de su aplicación, debe reintegrarse su precio al demandante.

De lo expuesto en este somero estudio de la cuestión pueden extraerse varias conclusiones, de las que interesa destacar:

i.- A la presencia del derecho positivo vivo, es de esperar que la antiguamente excesiva litigiosidad derivada de las cláusulas de subrogación obligatoria en las cargas reales de hipoteca y en las obligaciones personales por ellas garantizadas, reduzcan significativamente su grosor, al deber querido el diputado ya sea por iniciativa propia o intimado desde la Unión Europea, tutelar al comprador de inmuebles en su condición de consumidor.

ii.- Que no toda cláusula de subrogación es nula de pleno derecho, en invariable; muy al contrario, si conjugamos la moralidad actual con los pronunciamientos judiciales existentes, muestra de la cual figura en estas notas, el promotor inmobiliario adjunto con las entidades financieras, que no olvidemos que ejercen una encaje social de primer orden como es el de que fluya el permanente, disponen de herramientas suficientes para diseñar y redactar cláusulas que permitan, por un flanco, que el promotor inmobiliario pueda ingresar a la financiación necesaria para ejecutar la promoción proyectada y, por otro banda, que la entidad financiera disponga, a la hora de la intrepidez de aceptar o no al comprador del inmueble como nuevo deudor hipotecario por subrogación, de un decano respaldo a la hora de aceptar o vedar dicha subrogación sin perjudicar por ello la operación de compraventa llevada a extremidad por su cliente (en este caso me refiero al promotor inmobiliario).

iii.- Que es preciso tener claro cuándo, cómo y de qué modo se puede hacer encargarse al comprador el cuota de gastos, comisiones, etc, derivados de la subrogación hipotecaria.

Y, por zaguero, aunque no menos importante,

iv.- Que la imposibilidad de obtener financiación por parte del comprador no siempre puede ser utilizada como argumento para resolver contratos privados de compraventa por parte del comprador, por lo que el mejor consejo que se pueda suministrar al mismo es que, antiguamente de proceder a la firma de acuerdo de compraventa alguno tenga ya autorizada la operación de financiación, sea con la entidad que ha solucionar la construcción del inmueble mediante la subrogación en la señal existente de hipoteca y en la obligación personal garantizada, sea en otra entidad financiera que, por muy distintas razones, pueda resultar más interesante para su hacienda.

Este artículo ha sido publicado en la “Revista Derecho Inmobiliario”, el 1 de octubre de 2014.

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